PGN - EMPLEOS - Generación de nuevos. fundamento legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación de impuestos y sanción por inexactitud Dian EMPLEOS-Generación de nuevos. Fundamento legal El artículo 1 de la Ley 1429 de 2010, establece: ... “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la formalización y la generación de empleo, con el fin de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse.” Por su parte, el articulo 4 ibídem, (Este artículo fue derogado el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016), disponía: ... “Artículo 4°. Progresividad en el pago del impuesto sobre la renta. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regímenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación: Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad

económica principal. Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. (Lo resaltado y/o subrayado fuera de texto) LEY DE GENERACION DE EMPLEO-Su objeto fue entregar beneficios tributarios a empresas que formalizaran y generaran nuevos empleos en la economía nacional/ LEY DE GENERACION DE EMPLEO-Previó beneficios en la obtención y renovación de la matricula mercantil y en pagos parafiscales relacionados con nómina, entre otros. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 EXENCION DEL IMPUESTO DE RENTA-Además debían demostrar haber generado nuevos puestos de trabajo. En el evento, que el empresario no demostrara las dos condiciones (formalización de la

empresa y generación de nuevos empleos), no podía hacer uso de los beneficios previstos en la citada norma para el impuesto de renta. Así las cosas, en concepto de esta Agencia del Ministerio Público el cargo no deben prosperar. SANCION POR INEXACTITUD-Este cargo tampoco debe prosperar por cuanto el contribuyente liquidó indebidamente el impuesto de renta del año gravable 2012 Concepto 119 2019 199339 Bogotá, D.C., Abril 22 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: MILTON CHAVEZ GARCIA Radicado: 068001-23-33-000-2017-01183-01

Actor: Ingeniera y Consultoría Ratiga SAS

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, las Resoluciones 371 de 2005 y 426 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Ingeniera y Consultoría Ratiga SAS, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, declarar: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 042412016000008 del 7 de

marzo de 2016, proferida por la Division de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga contra la sociedad actora Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 1.2. Nula la Resolución 001592 del 08 de marzo de 2017, proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, a través de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión citada en el numeral anterior, una vez es resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma. 1.3. A título de restablecimiento del derecho solicitó entre otros determinar la firmeza de la declaración de renta presentada por la sociedad actora y que esta no estaba obligada al pago del mayor impuesto determinado por la DIAN ni los intereses moratorios, así como tampoco la sanción por inexactitud.

2. DE LA DEMANDA.

Los hechos, concepto de violación y normas violadas han sido expuestos en la demanda por el apoderado de la parte actora. No obstante, estos podrían resumirse en el actor cumplía con los requisitos para acceder al beneficio de progresividad del impuesto de renta para el año 2012, consagrado en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto 4910 de 2011, toda vez, que dichas disposiciones no exigían tener un mínimo de trabajadores para acceder al beneficio del no pago de renta durante los dos primeros años de actividad económica. Así mismo, el demandante considera que la DIAN aplico retroactivamente el

concepto plasmado en el Oficio 68204 de 2013, el cual estableció la exigencia de contar con un mínimo de trabajadores para poder acceder al beneficio tributario. Indicó que la Ley 1429 de 2010, no tuvo como finalidad única la generación de empleo sino que conlleva la de promover la formalización empresarial, por lo que si esta finalidad se cumple, se genera el beneficio del no pago del impuesto de renta Por ultimo señala, que no se dan las condiciones para imponer la sanción por inexactitud, toda vez, que se trata de una diferencia de criterio interpretativo.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones e indicando: Que el actor no era acreedor del beneficio fiscal de cero por ciento (0%) del impuesto a la renta declarado para el año 2012, por cuanto la reliquidación del IMPORENTA que efectuó la DIAN, se basó en que no se encontró quien ejecutó la actividad que produjo renta por valor de $1.820.215.000, por cuanto no se acreditó ningún costo, sin embargo si se exigió el beneficio fiscal.

Adicionalmente, considera la entidad de control tributario que el beneficio fiscal viene aparejado de la formalización empresarial y de la generación de nuevos empleos, según los determina el artículo 1 de la Ley 1429 de 2010. Expone la parte demandada, que la investigación tributaria que los ingresos del demandante del año 2012, los generó como socio oculto en contratos de “cuentas de participación”, los cuales no se pueden considerar amparados por los beneficios de

la Ley 1429 de 2010, pues no generaron nuevos empleos. Por ultimo señaló, que en la declaración de renta presentada por el actor se incurrió en una serie de inexactitudes, lo cual ameritó la imposición de la sanción de inexactitud correspondiente, pues al no generarse nuevos puestos de trabajo no se generaron los beneficios tributarios exigidos, lo cual no puede definirse como una diferencia de criterio interpretativo.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 17 de octubre de 2018, denegó las peticiones de la demanda, condenando en costas a la parte demandante.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, encontramos que: 3.1. Que para la mencionada Corporación fue el mismo legislador el que dispuso la exigencia de acreditar la creación de nuevas plazas de trabajo para acceder a la exención tributaria prevista en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 y no por vía interpretativa de concepto como lo afirmó equivocadamente el actor. 3.2. Que la interpretación del accionante sobre los efectos del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, no es soportable con base en las disposiciones normativas previstas para obtener la exención tributaria del impuesto de renta.

4. RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SANTANDER.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la sociedad actora/contribuyente se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual se sustentó en

los siguientes términos: 4.1. Que la sentencia apelada desconoce los principios de legalidad que rigen las actuaciones y sanciones administrativas, así como los de favorabilidad, justicia y equidad de las normas tributarias. 4.2. Que la Ley 1429 de 2010 y su decreto reglamentario no establecieron como condición para obtener el beneficio tributario previsto en dicha ley, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 el de generar un mínimo de empleos, solo indicó que se debía informar el número de nuevos empleos generados, por lo que el número de empleos informados puede ser cero (0). 4.3. Además coAsi las cosas, para nsidera el actor que el Tribunal de primera instancia no se pronunció sobre la sanción por inexactitud, lo cual según el recurrente se debió a diferencias de criterios por lo que entiende que fue razonable la interpretación que efectuó el contribuyente. Lo anterior a conlleva a juicio del actor a que la sanción de inexactitud no era aplicable.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 17 de octubre de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, a fin de determinar si la sentencia incurrió en causal de nulidad que amerite que sea revocada o reformada.

Frente al recurso de apelación interpuesto por el actor encontramos:

a. Con relación a la generación de nuevos empleos - El artículo 1 de la Ley 1429 de 2010, establece: ... “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la formalización y la generación de empleo, con el fin de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse.” - Por su parte, el articulo 4 ibídem, (Este artículo fue derogado el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016), disponía: ... “Artículo 4°. Progresividad en el pago del impuesto sobre la renta. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regímenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación: Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. (Lo resaltado y/o subrayado fuera de texto) De la transcripción de las normas antes mencionadas podemos concluir, que el objeto o finalidad de la Ley 1429 de 2010, fue la de entregar beneficios tributarios a cambio que las empresas se formalizaran y generaran nuevos empleos en la economía nacional. Con el solo hecho de formalizar una empresa no se generaban las exenciones previstos en la referida ley para el impuesto de renta, y demás, prueba de ello es para que para la sola formalización de las empresas, la Ley 1429 de 2010, previó beneficios progresivos en la obtención y renovación de la matricula mercantil y en los pagos parafiscales relacionados con nómina, entre otros. En Concepto de esta Procuraduría Delegada, la Ley 1429 de 2010, exigió para

obtener la exención del impuesto de renta, que las empresas que lo solicitaran, se formalizaran no solo en los trámites relacionados con el registro mercantil sino por el pago de las cargas parafiscales que la ley les obliga a cancelar, además debían demostrar haber generado nuevos puestos de trabajo. En el evento, que el empresario no demostrara las dos condiciones (formalización de la empresa y generación de nuevos empleos), no podía hacer uso de los beneficios previstos en la citada norma para el impuesto de renta. Así las cosas, en concepto de esta Agencia del Ministerio Público el cargo no deben prosperar. b. En lo atinente a la sanción por inexactitud Para esta Procuraduría Delegada este cargo tampoco debe prosperar por cuanto el contribuyente liquidó indebidamente el impuesto de renta del año gravable 2012, motivo por el cual se hizo acreedor a la sanción prevista en el artículo 647 del E.T., pues dejo de liquidar y pagar el impuesto de renta por los ingresos recibidos en el año 2012, sin una justa razón. Es importante tener en cuenta, que la justificación que pretende dar no se enmarca dentro de lo que la ley y la jurisprudencia ha denominado “errores de o diferencias de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 criterio. Razón por la cual, no le es aplicable el ultimo inciso del artículo 647 del Estatuto Tributario. No obstante debemos aclarar, que el Tribunal Administrativo de Santander en la

sentencia que fue objeto del recurso de apelación dio aplicación al principio de favorabilidad y redujo la sanción de inexactitud en los términos previstos en la Ley 1819 de 2016, por lo que este despacho no solicitara su reajuste. Así las cosas, en virtud de los argumentos expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia que fue apelada por la parte actora, pues esta no logro desvirtuar los argumentos de la sentencia recurrida. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado