PGN - EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA - La empresa de acueducto metropolitana de bucar

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., abril 27 de 2010. Alegato No. 42

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Referencia: Expediente 200300658 01

Acción: Grado Jurisdiccional de

Consulta

Actor: Acueducto Metropolitano de Bucaramanga.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del C.C.A. en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 25 de octubre de 2007, falló: Primero. DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 000158 del 19 de noviembre de 2002 y 000179 de 20 de diciembre de 2002 proferidas por la Contraloría Municipal de Bucaramanga, por medio de las cuales se declaró al “Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.” deudor de la suma de CIENTO UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL SETENCIENTOS OCHO PESOS ($101.270.708) por concepto de cuotas de auditaje causadas durante los meses de Enero a Diciembre de 2000. 2 Segundo. ORDENAR A LA CONTRALORIA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, devolver al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., los dineros que

hubiese recibido por concepto de Cuota de Auditaje o fiscalización, durante los meses de enero 1 a Diciembre 31 de 2001, con base en las resoluciones Nos. 000158 y 000179 de 2002, debidamente actualizada con aplicación de la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Denegar las demás pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En primer término, cabe anotar que de conformidad con el artículo 184 del C.C.A., en todos los casos en los cuales se profiera una sentencia condenatoria contra una entidad pública, en procesos de dos instancias, si la entidad condenada al pago de una suma de dinero, en abstracto o en concreto, no interpone el recurso de apelación, de oficio procede el grado jurisdiccional de consulta, en los términos del artículo 184 del C.C.A., cuyo inciso primero ordena que “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”. De manera que era una obligación legal de la Corporación, conocer del presente asunto en grado de consulta, por tratarse de una sentencia condenatoria contra una entidad pública, que no fue apelada. Sobre el fondo del asunto.- El objeto del presente litigio se funda en establecer si el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. está obligado a pagar la cuota de auditaje, por los

meses enero a diciembre de 2001. 3 Al respecto cabe anotar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado1 ha fijado su posición al respecto al señalar: (…) la Sala arriba a las siguientes conclusiones: Que ELECTROLIMA S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos mixta, por el simple hecho de manejar fondos del Estado es sujeto de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Que la sola circunstancia de ser sujeto de control fiscal da lugar a que también sea sujeto de la cuota de auditaje a que se refiere el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, norma que no hizo excepción alguna, ya que la única condición que exigió para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA pueda cobrarla es, precisamente, que el organismo o entidad sea sujeto de control fiscal, como en efecto lo es la parte actora. Que si bien es cierto que en materia de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios prevalece la Ley 142 de 1994, también lo es que en materia de control fiscal prevalece la Ley 42 de 1993, que señala como sujetos de control fiscal a quienes manejen fondos o recursos públicos. Que los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 4º del Decreto Ley 267 de 2000 constituyen el fundamento legal para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA cobre a ELECTROLIMA E.S.P., empresa mixta de servicios públicos domiciliarios del orden nacional, la cuota de auditaje que se cuestiona. Que el hecho de que la actora pague a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios sendas contribuciones para que éstas recuperen, respectivamente, los costos del servicio de regulación y de control y vigilancia que le prestan no la exime del pago de la cuota de auditaje a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pues ésta última tiene como causa el control fiscal sobre sus aportes oficiales. Vistas las anteriores conclusiones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, denegará las pretensiones de la demanda, pues lo cierto es que al ser ELECTROLIMA E.S.P. una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional sujeta al control fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, adeuda a dicho ente fiscalizador la suma fijada en los actos acusados. En estos términos, procede analizar si el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, por su naturaleza jurídica es sujeto pasivo de la obligación. Obra en el expediente (folio 2), en el certificado de existencia y representación legal expedido el 19 de febrero de 2003 por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, en el cual consta que la Compañía del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga -ESPes una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, estructurada bajo el esquema de una sociedad por acciones. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008), Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00230-01.

4 De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la rama ejecutiva está integrada por un sector central y otro descentralizado, dentro de éste último el literal d) incluye a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, las cuales, de acuerdo con el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994, tienen un capital público del 100%. Por su parte, el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994, dispone: “14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%” La Compañía del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga -ESPcomo sociedad de economía mixta que es, según lo prevé el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, constituye una sociedad comercial con aporte estatal y capital privado, que desarrolla actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado. El parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 dispone: PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. En todo caso, durante el período de transición los gastos de las contralorías,

sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación con el año anterior. A partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo. 5 El Consejo de Estado, Sección Tercera, con ponencia del doctor Enrique Gil Botero, en sentencia de abril primero (1) de dos mil nueve (2009), expediente 11001032600020070007500, Empresa de Teléfonos de Bogotá -ETB SA. ESP.-; señaló: (…) expresó la Sala, en la sentencia de marzo 2 de 2006 –Exp. 32.302-, que: “… La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones. “En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica. “En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota

particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común. (…) “En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado. (…) “En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas. “Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque –según ya se dijolas empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las

sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están 6 incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta” Concluye la misma sentencia señalando lo siguiente: Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, al considerarse las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios como entidades descentralizadas, se cumplen los supuestos exigidos por el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, esto es que deberá pagar la cuota de fiscalización, por tener el carácter de sociedades de economía mixta, naturaleza jurídica de la cual participa la Compañía del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., lo cual

significa que los actos acusados se encuentran ajustados al Ordenamiento Jurídico Superior. Así las cosas, contrario a lo afirmado por el Tribunal a-quo, la citada empresa está obligada al pago de la cuota de fiscalización a favor de la Contraloría Municipal de Bucaramanga. Tampoco es cierto, como lo afirma el Tribunal, que la cuota de auditaje no tiene fundamento jurídico, puesto que el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 se refiere a la cuota de fiscalización es sinónimo de cuota de auditaje. Cuota que debe pagar por ser sujeto de fiscalización por parte de la Contraloría Municipal de Bucaramanga y por el hecho de manejar dineros públicos. En estos términos, a juicio de esta Procuraduría Delegada, acorde con el las normas que regulan la materia y el precedente jurisprudencial, lo procedente en 7 este caso es infirmar la sentencia consultada y así lo solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-