PGN - EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES - Para vincular personal a entidades del estado

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165-72685/2002

Investigado: Maria Mercedes Perry y otros Cargo y entidad: Miembros de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA Quejoso: De oficio, Contraloría General de la República Fecha Queja: 11 de junio de 2002

Fecha Hechos: segundo semestre del año 2001.

Asunto: Fallo absolutorio de primera instancia

Bogotá, D.C., 15 de junio de 2006 Procede la Delegada a resolver sobre el fondo de la presente investigación disciplinaria seguida contra los señores MARIA MERCEDES PERRY, MAURICIO ESCOBAR HURTADO, PEDRO ELÍAS HERNÁNDEZ, JAIRO CORTES ARIAS, RAFAEL HERNANDO LARA, MAYORCA, IVÁN DUQUE ESCOBAR y MARIA CLAUDIA VARGAS GÓMEZ, dictando el fallo de primera instancia correspondiente, una vez agotada la etapa investigativa y tras haberse corrido traslado a las partes procesales, para alegar de conclusión, conforme se expone a continuación:

1. ANTECEDENTES.

Se originó el presente asunto en el oficio Nº 88111-001244 de junio 7 de 2002, mediante el cual el Contralor Delegado para la Gestión Pública e Instituciones Financieras de la Contraloría General de la República remite un formato de hallazgo disciplinario tramitado en la dependencia a su cargo, junto con la documentación soporte; en el cual se refiere la comisión de presuntas irregularidades en la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –FIDUAGRARIA S.A.-, por haberse

contratado mediante empresas de servicios temporales a personas que desempeñaban labores permanentes (folios 1A a 97 del cuaderno de actuación principal Nº 1 –c.p.1-). A instancias de lo así enviado por la Contraloría, mediante auto de agosto 6 de 2002, se ordenó el inicio de la investigación disciplinaria correspondiente en contra de los señores MARIA MERCEDES PERRY, MAURICIO ESCOBAR HURTADO, PEDRO ELÍAS HERNÁNDEZ, JAIRO CORTES ARIAS, RAFAEL HERNANDO LARA, MAYORCA e IVÁN DUQUE ESCOBAR, en su calidad de miembros de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA, y de la señora MARIA CLAUDIA VARGAS GÓMEZ en su calidad de Presidente de tal compañía (fls. 99 a 103 c.p.1). Con posterioridad, mediante auto de agosto 4 de 2004, se formularon cargos en contra de todos los comprometidos (fls. 186 a 196 c.p.1); presentando estos oportunamente sus descargos, bien directamente ó a través de apoderado (fls. 197 a 213 y 405 a 408 c.p.1 y fls. 237 a 262, 270 a 283, 290 a 366, 378 a 389 y 405 a 408 del cuaderno de actuación principal Nº 2 –c.p.2-). Escritos en los cuales se solicitó la práctica e incorporación de diversas pruebas como apoyo de los argumentos de defensa. Pruebas estas a cuya práctica accedió parcialmente este despacho mediante auto del 8 de febrero de 2005, en el cual se negó la práctica de algunas de las pruebas

______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo pedidas en los descargos (fls. 409 a 413 c.p.). Siendo apelada tal decisión por los apoderados de cuatro de los implicados (fls. 445 a 448 y 460 a 462 c.p.2) y revocada, por la Sala Disciplinaria, mediante providencia del 9 de junio de 2005, en la cual se ordenó la práctica de las pruebas negadas en primera instancia por este Despacho (fls. 471 a 478 c.p.2).

De esta forma, una vez recibió este despacho lo resuelto por el a-quem, mediante auto de agosto 2 de 2005 se comisionó a un funcionario de esta Delegada para que obtenga las restantes pruebas que habían sido negadas inicialmente en el auto recurrido, y cuya práctica luego fue ordenada por la Sala Disciplinaria; siendo estas despachadas en su totalidad (fls. 479 a 547 y 551 a 555 c.p.2). E igualmente se comisiono para la obtención de un testimonio a la Procuraduría Regional de Sucre; habiéndose despachado, así mismo, la prueba así encomendada a esa Regional (fls. 548 y 549 c.p.2 y cuaderno anexo Nº 2 –c.a.2-). Finalmente, mediante providencia de enero 20 de 2006 se le corrió traslado a las partes para que estas aleguen de conclusión; presentando alegatos los apoderados de seis de los implicados (fls. 602 a 614, 625 a 647, 663 a 668 y 671 a 673 del cuaderno de actuación principal Nº 3 -c.p.3-).

2. CARGOS.

Como se dijo, mediante decisión del 4 de agosto de 2004, visible entre folios 186 a 196 del cuaderno principal Nº 1, se formuló un único cargo en contra de los encausados, de la siguiente manera: “En las calidades antes mencionadas, los integrantes de la Junta Directiva de Fiduagraria incurrieron en suceso reprochable por el ordenamiento disciplinario, al autorizar mediante resolución la vinculación de personal en misión, incluyendo sus directivos, a través de empresas temporales, para desarrollar labores permanentes propias del giro normal de la Fiduagraria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria. En lo que toca con la Presidente de Fiduagraria, la conducta objeto de reparo consiste en haber suscrito en los meses de agosto y septiembre de 2001 contratos de prestación de servicios con las empresas temporales ATA y Superlabores, cuyo objeto fue contratar personal en misión para ejecutar las labores permanentes de la entidad. Por otro lado, ordenar en octubre de ese año una nueva licitación para adjudicar y celebrar contratos para los mismos efectos. En efecto, atendiendo la naturaleza jurídica de la Fiduciaria, esto es, una sociedad de economía mixta del orden nacional con aporte estatal mayor al 90%, los trabajadores que presten sus servicios en dicha empresa no pueden tener condición distinta a trabajadores oficiales o empleados públicos, dependiendo de las funciones que realicen. No obstante lo anterior, el ente estatal nombrado ha venido contratando personal en misión, particulares, a través de empresas temporales para

cubrir toda la planta y realizar las tareas propias de la empresa. Y si bien es cierto, la Delegada admite en su inicio esta forma de contratación, ante la inminente fusión y liquidación de la fiduciaria dispuesta por el Decreto 1167 de 1999, situación que en su momento conllevó a que a mediados del 2000 se liquidara todo el personal de planta, no lo es menos, que ante el hecho cierto de la Fallo de 1ª instancia 2 Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto reseñado impartida mediante sentencia C-969 del 1º de diciembre de 1999, folios 204 a 186 del cuaderno anexo, la vinculación del personal por este medio devenía improcedente, debiendo sus directivos adoptar las medidas respectivas para contratar trabajadores permanentes y vincularlos a la planta de la entidad.

Empero ello no ocurrió, y una vez vencidos los contratos suscritos en aquél entonces con la empresa de servicios temporales Ayuda Temporal y Asesoría, ATA, previa autorización de la Junta Directiva, la Presidencia de Fiduagraria licitó y contrató nuevamente la vinculación de personal en misión con las firmas ATA y Superlabores S.A., incluyendo al Presidente que por mandato estatutario debe ser nombrado por la Junta Directiva. Esta actuación resulta abiertamente contraria a los preceptos legales que en seguida se señalaran, habida cuenta que con la declaratoria de inconstitucionalidad desapareció la situación de contingencia que originó esa modalidad de contratación,

amén que no se configuró ninguna de las eventualidades legalmente previstas para tal fin por la Ley 50 de 1990 que regula la forma, naturaleza y funcionamiento de las empresas temporales y los trabajadores en misión, las cuales operan de la siguiente forma: Una compañía denominada empresa temporal, manejada por personas jurídicas y constituida en los términos de ley, pone a disposición de otra empresa llamada usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por aquella y frente a quienes ostenta la calidad de empleador. Esta forma de vinculación laboral se estableció en nuestro ordenamiento mediante la Ley 50 de 1990 y se ejecuta a través de la utilización de los servicios de trabajadores sin incorporarlos al personal de la empresa en que trabajan, los cuales se denomina empleados en misión. De conformidad con el artículo 77 de la ley mencionada y el 13 del Decreto 24 de 1998 que reglamentó el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales, los usuarios de estas empresas sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: ‘1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. ‘2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. ‘3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. Por su parte el Decreto reglamentario 503 de 1998 estableció que una vez agotados lo 6 meses señalados en la norma transcrita, así como la prórroga consagrada en el

reglado 13 citado, ‘… la necesidad originaria del servicio específico subsiste en la empresa originaria, está no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio’. La norma copiada apunta naturalmente a decantar que la persistencia de la necesidad del servicio después de 1 año, indica que el mismo ha perdido la connotación de temporal y, en tal virtud, debe procederse a la contratación del personal mediante vinculación a la planta a través del procedimiento legalmente diseñado. En el caso de marras, no se actuó de conformidad con las normas referidas pese a que estas se encontraban vigentes para la época en que acaecieron los acontecimientos tachados e irregulares, pues inicialmente se firmó un contrato por Fallo de 1ª instancia 3 Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo un año, lapso que contemplaba los 6 meses y su prórroga, y posteriormente se prorrogó por unos meses más. Pero allí no pararon las irregularidades, pues como ya se anotó, vencido este último plazo, Fiduagraria nuevamente utilizó este mecanismo de contratación.

Así la situación fáctica y procesal, no cabe duda al despacho que con el actuar reseñado, los inculpados inobservaron por vía de acción los deberes y las funciones legal, estatutaria y constitucionalmente asignadas, razón por la cual, este despacho les endilga la comisión de una falta disciplinaria ” (fls. 188 a 191 c.p.).

3. DESCARGOS.

Cada uno de los implicados, en tiempo, bien directamente ó a través de apoderado, presentaron sus descargos, de la siguiente manera: 3.1. El señor JAIRO CORTES presenta personalmente sus descargos, mediante escrito y anexos visibles entre folios 197 a 204 del cuaderno de actuación principal Nº 1 –c.p.1-, en el cual se hace una narración del proceso de liquidación y/o transformación empresarial que vivió FIDUAGRARIA S.A. entre los años de 1999 a 2001, que habría supuesto que durante todo el periodo narrado la existencia de la fiduciaria se hubiera mantenido en una situación de indefinición, dado que mediante los Decretos 1065, 1167 y 2418 de 1999 se ordenó la liquidación de la Caja Agraria y la fusión de FIDUAGRARIA con FIDUIFI; todo ello enmarcado en el lineamiento de política del gobierno nacional que se venía dando en el sentido de reducir el tamaño de la banca pública y fusionar las fiduciarias públicas. No obstante, debido a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 que sirvió de base para la expedición del decreto 1167 de 1999, en septiembre de 1999 se decidió suspender el proceso de fusión de FIDUAGRARIA con FIDUIFI, hasta tanto el gobierno nacional evaluara las alternativas jurídicas para crear una gran fiduciaria estatal. De tal manera que ante la liquidación de la Caja Agraria, de la que era filial FIDUAGRARIA, y dadas las vacilaciones del gobierno nacional en torno al futuro de la fiduciaria (puesto que no estaba claro si la misma se iría a liquidar o a

transformar), hasta el año 2001, aún no se tenía claridad sobre la suerte final de la compañía, por lo que resultaba conveniente mantener la modalidad temporal de vinculación del personal que laboraba en la fiduciaria, desde el punto de vista administrativo y financiero (fls. 198 a 203 c.p.1). Resaltando además su papel como miembro de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA, del cual refiere que dada su condición de liquidador de la Caja Agraría, ejerció como Presidente de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA entre julio de 1999 y marzo 29 de 2001. E igualmente que recibió instrucciones del FOGAFIN y del Ministerio de Hacienda para proceder al desmonte de la fiduciaria, que como liquidador tenía que realizar los activos de la entidad, que no resultaba conveniente mantener por más tiempo a la fiduciaria, que se ofrecieron los negocios de FIDUAGRARIA a la Fiduciaria LA PREVISORA y que al no haber claridad sobre su valor de mercado se entró a ofrecer la fiduciaria a través del mecanismo de la oferta pública. De tal suerte que ante la indefinición en la suerte de la entidad resultaba imposible entrar a vincular a personal permanente mientras no se tuviera claridad sobre el futuro de la fiduciaria (fls. 203 a 205 c.p.1). Fallo de 1ª instancia 4 Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo Como pruebas, allega copias del oficio Nº 000167 de abril 18 del año 2000 dirigido al Presidente de FIDUAGRARIA por la Asesora del Ministro de Hacienda y Crédito

Público Ligia Helena Borrero Restrepo, en el cual se reafirma la intención del gobierno nacional de vender unas entidades financieras y marchitar otras, de tal suerte que su gestión como banquero se limite al Banco Agrario; y se precisa con relación a FIDUAGRARIA, que se determinó fusionarla con otras fiduciarias públicas y ver la posibilidad de transferir sus negocios fiduciarios, a título de venta, a la fiduciaria LA PREVISORA, ó bien de ofrecer los negocios de la FIDUAGRARIA en un proceso de subasta pública, con el fin de darle ingresos al proceso de liquidación de la Caja Agraria (fls. 206 a 208 c.p.1). Así mismo se anexa copia del oficio de abril 12 de 2000 dirigido al Presidente de FIDUAGRARIA por el Asesor del Ministro de Hacienda Carlos Alberto Hernández C., en el que se hace referencia al proceso de negociación única y directa con la fiduciaria LA PREVISORA y a las alternativas jurídicas que habían surgido para adelantar dicha negociación, para la cual se requeriría una relación y valoración de los negocios a ceder; precisando igualmente los términos en que debería redactarse la oferta de cesión (fls. 209 y 210 c.p.1). Al igual que copia del oficio de abril 11 de 2000 suscrito por el Presidente de FIDUAGRARIA, dirigido al implicado, en su calidad de Gerente Liquidador de la CAJA AGRARIA y de Presidente de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA, en el que se hace manifiesta su preocupación por los destinos de FIDUAGRARIA y la carencia de definición sobre la permanencia en el

mercado de la misma (fls. 211 y 212 c.p.1); y copia del oficio de abril 10 de 2000 dirigido al Asesor del Ministro de Hacienda Carlos Alberto Hernández C. por el presidente de FIDUAGRARIA, en el que manifiesta su sorpresa por los inconvenientes presentados en el proceso de obtención de la información de los diferentes negocios materia de cesión y se hacen las aclaraciones del caso (fls. 213 c.p.1). 3.2. Por su parte, el apoderado de los implicados PEDRO ELÍAS HERNÁNDEZ CARREÑO, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ÁRIAS y MARÍA CLAUDIA VARGAS GÓMEZ, presentó un solo escrito de descargos, en el cual, tras llamar la atención al despacho sobre la forma como estarían confeccionados los cargos, con ciertas acusaciones categóricas contra los implicados, que supondrían un prejuzgamiento en la etapa de investigación, por lo que han debido redactarse en tiempo condicional perfecto como por ejemplo “habrían cometido una falta”; se alega como defensa de todos sus poderdantes que el artículo 5º del Decreto 1167 de 1997 ordenó la fusión de varias fiduciarias del estado, entre ellas FIDUAGRARIA, por lo que fue licenciada su planta de personal. Y que si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el mencionado decreto, lo cierto es que la intención política de fusionar las fiduciarias oficiales se mantuvo, de tal forma que no desapareció la contingencia que originó la contratación del personal mediante empresas temporales, manteniéndose el riesgo de la fusión, como finalmente sucedió; siendo esta la razón para que los directivos

se hubieran abstenido de retraer la contratación de la planta de personal (fls. 237 a 239 c.p.2). Además alega que tampoco sería cierto que se hubieran violado las disposiciones de la Ley 50 de 1990, dada la persistencia de la necesidad del servicio por más de un año, puesto que una cosa sería la duración del contrato de suministro de personal temporal y otra la duración de la obra o labor contratada, siendo esta última frente a Fallo de 1ª instancia 5 Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo la cual se establece la ley el límite de un año. Agregando en este punto que se equivoca este Despacho al extender la restricción temporal del numeral 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 a todas las hipótesis de contratación, ya que este límite se refiere tan sólo a los incrementos estacionales en las necesidades del servicio, hipotesis esta que no corresponde al caso ventilado. De todo lo cual se seguiría que no es cierto que la contratación con una empresa de servicios temporales no se pueda exceder de un año y que la vinculación temporal de los trabajadores tuvo un carácter permanente; reclamándose para el caso ventilado una especie de temporalidad prolongada, “en el sentido de que los directivos siempre estuvieron a la expectativa de la toma de decisión por el alto gobierno, la cual se anunció inminente durante un largo periodo de tiempo” (fls. 239 y 240 c.p.2).

Respecto de la implicada MARIA CLAUDIA VARGAS, quien fue vinculada como Presidente de FIDUAGRARIA a través de las empresas de servicios temporales

reseñadas y por tanto no tuvo la calidad de funcionaria pública, se alega que aquella no tenía la calidad de sujeto disciplinable y que no era razonable exigirle que realizara la vinculación de los trabajadores cuando para ello se hacía necesaria la elaboración de la planta de personal de la entidad, algo que no dependía de ella sino de la Junta Directiva (fls. 240 y 241 c.p.2). Allegándose como prueba de apoyo a sus tesis de defensa, copia del Documento CONPES 3148 de diciembre 20 de 2001, titulado “ESTRATEGIA PARA LA REDUCCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE LA NACIÓN EN EL SECTOR FIDUCIARIO” (fls. 345 a 362 c.p.2). Y requiriéndose, así mismo, los testimonios de los señores Juan Pablo Córdoba Garcés, Ligia Helena Borrero, Juan Pablo Gómez, Francisco Camacho, Héctor José Cadena, Mauricio Escobar, Angélica Gómez, Nancy Suárez y Roberto Castillo, quienes estuvieron vinculadas al proceso de liquidación y/o fusión de FIDUAGRARIA; al igual que la práctica de ciertas diligencias de inspección sobre los documentos atinentes a la transformación y/o fusión de la fiduciaria (fls. 241 a 243 c.p.2). 3.3. El apoderado de la implicada MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, quien sirvió también como Gerente Liquidadora de la Caja Agraria, presentó escrito de descargos en el cual se propone que su defendida no habría participado en los hechos investigados, dado que se desempeñó como miembro de la Junta Directiva

de FIDUAGRARIA desde el 23 de abril de 2001 y por tanto no participó en las sesiones en las que se autorizó la contratación del personal mediante empresas temporales, ocurridas en el año 2000. Destacando en tal sentido, que para cuando su representada asume la presidencia de la Junta, en su condición de Liquidadora de la Caja Agraria, la fiduciaria ya venía funcionando con personal temporal por medio de contratos de prestación de servicios y todo el personal anterior se había retirado a través de un plan de retiro. Con todo, se hace referencia a la política general del ejecutivo dirigida a liquidar o fusionar las fiduciarias estatales contenidas en el documento CONPES 3248. De tal forma que por parte de su defendida simplemente se habría dado el cumplimiento del deber de función pública de conformidad con los fines de servicio, cuando durante la época en que se desempeñó como miembro de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA se mantuvo la modalidad de contratacion temporal del personal de planta, aún cuando se hubiera considerado volver a establecer y vincular la planta Fallo de 1ª instancia 6 Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo de funcionarios de la fiduciaria; lo que no se llevó a cabo en atención a la situación de indefinición que vivía por ese entonces la fiduciaria, ya que la suerte de FIDUAGRARIA se hallaba ligada a la de la Caja Agraria, cuya liquidación efectivamente estaba en curso, y persistía la intención del gobierno nacional de liquidar o fusionar a FIDUAGRARIA con otras fiduciarias estatales. De tal manera

que lo prudente y conveniente para los intereses del estado, hasta tanto no se definiera el futuro de la fiduciaria, era mantener la vinculación temporal del personal de planta y directivos de FIDUAGRARIA (fls. 270 a 281 c.p.2). Allegandose a los descargos una certificación expedida el 18 de agosto del año 2003 por la Presidente de FIDUAGRARIA, en la que se precisa que la doctora MARIA MERCEDES PERRY FERREIRA obró como Presidente de la Junta Dirtectiva de ese ente desde el 23 de abril de 2001 hasta el 19 de diciembre de 2002 (fl. 269 y 282 c.p.2). Y solicitando la obtención de cierta documentación mediante oficio y la recepción de los testimonios de los señores Juan Pablo Gómez y Francisco Camacho (fls. 282 y 283 c.p.2). 3.4. Por su parte el implicado HECTOR MAURICIO ESCOBAR HURTADO presentó directamente escrito de descargos (fls. 290 a 300 c.p.2), en el cual precisa que las contrataciones de FIDUAGRARIA S.A. con empresas de servicios temporales se dan a partir del 10 de julio de 2000, para cuando no ostentaba la calidad de miembro de la Junta Directiva. A lo que agrega que no se entiende como este despacho acepta la contratación inicial con empresas de servicios temporales, que se dio ante la inminente fusión o liquidación de la empresa, pero no acepta las prorrogas y la contratación posterior con esas mismas empresas de servicios temporales, siendo que la contingencia que llevaba a contratar de esa manera no había desaparecido;

pues a pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto 1167 de 1999 en el que se disponía la liquidación de FIDUAGRARIA, la planta de personal se encontraba efectivamente liquidada, existía incertidumbre del para entonces Presidente de la compañía sobre el futuro de la misma y el proposito del gobierno nacional era el de limitar la gestión de banquero únicamente al Banco Agrario; y en general que la liquidación de la Caja Agraria y su filial FIDUAGRARIA obdedecía a directrices del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del FOGAFIN, que a su vez depende del Ministerio de Hacienda. Destacando, en tal sentido, a partir del aparte de un oficio dirigido al presidente de la fiduciaria por una Asesora del Ministro de Hacienda, que para el 24 de abril de 2000 "NO EXISTÍA, nótese, un documento de política para el sector fiduciario que sustentara o autorizara la realización de una política específica en relación a FIDUAGRARIA, sino por el contrario, estas decisiones se tomaron como base en las ordenes emanadas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se optaron con ocasión de la caída del Decreto 1167 de 1999. Sin embargo, como ya se manifestó, se configuraba a través de escritos oficiales una política que debía ser cumplida" (fl. 293 c.p.2). Escritos como el oficio de abril 27 de 2000 dirigido al Ministro de Hacienda y Crédito Público y suscrito por los Presidentes de FIDUAGRARIA y de su Junta Directiva, el oficio de mayo 18 de 2000 enviado por un Asesor del Ministerio de Hacienda y

Fallo de 1ª instancia 7 Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo Crédito Público, a otra asesora del mismo Ministerio, o el oficio de mayo 16 de 2000 dirigido por el Vicepresidente Financiero de FIDUAGRARIA S.A. a un Asesor del Ministro de Hacienda y Crédito Público (fls. 294 c.p, 309 y 315 a 319 c.p.2).

De esta forma la decisión de contratar a través de una empresa de servicios temporales venía desde antes de la vinculación de ESCOBAR HURTADO como miembro de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA S.A. (fl. 320 c.p.2); en tanto que aquella fue adoptada por la Junta Directiva de la fiduciaria mediante actas 078 de abril 38 de 2000, 079 de mayo 11 de 2000, 080 del 9 de junio de 2000 y 081 de junio 28 de 2000. Resaltando además que al hallarse vinculada al proceso de liquidación de la Caja Agraria, no podía tener las condiciones de negociación y administración propias de una entidad financiera pública normal, puesto que ante todo el liquidador tiene la obligación de liquidar los activos y cancelar las deudas de la liquidación, lo que se apoya en un aparte jurisprudencial del Consejo de Estado; del cual deriva, además, que "el liquidador de la Caja Agraria podía tomar todas las decisiones que considerara pertinentes en la Fiduciaria Agraria de Colombia, incluyendo en esto, la modalidad de contratación administrativa más conveniente a sus fines y obligaciones legales de responder con eficacia a la liquidación" (fls. 295 y 296 c.p.2).

Concluyendo su defensa resaltando que como miembro de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA simplemente dio cumplimiento a las directrices de una política del gobierno nacional, que no podía contradecir; además por que de acuerdo a los principios de eficacia y economía no era conveniente volver a la vinculación de planta, por lo que pregunta que de haberse mantenido la decisión de venta de la fiduciaria y de haberse ordenado estructurar la planta de personal, sino hubiera estado incurso en respojnsabilidad disciplinaria por causarla un gasto adicional al estado?. Por lo cual su conducta solamente estuvo acorde con la decisión gubrnamental de marchitar la compañía. Destacando finalmente, que en el formato de hallazgo discplinario de la Contraloría General de la República que da origen a este asunto, se advierte que no se dio ningún detrimento patrimonial en los hechos expuestos (fls. 297 y 298 c.p.2). Allegando junto a los descargos copia de la documentación referenciada, una certificación en la que se precisa que el implicado ESCOBAR HURTADO se desempeñó como miembro de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA desde el 1o de febrero del año 2001 y una copia del estatuto orgánico del sistema financiero colombiano (fls. 301 a 366 c.p.2). Y reclamándose así mismo la recepción de los testimonios de los señores Juan Camilo Restrepo Salazar, Ligia Helena Borrero Y Edgar Martínez Romero (fl. 299 c.p.2). 3.5. En los descargos presentados por la apoderada del implicado IVAN DUQUE

ESCOBAR, se alega como defensa que la actuación de su defendido estuvo amparada en el principio de la buena fe, pues habría actuado convencido de que su actuación se encuadraba dentro de la legalidad, dado que las conciliaciones mediante las cuales se había cancelado la planta de personal se encontraban en firme, de tal manera que lo que en su momento se buscó con la determinación de Fallo de 1ª instancia 8 Exp. Nº 165-72685/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo que la planta se vinculara mediante empresas temporales, “fue solucionar en su momento la parálisis de la Fiduciaria, en sus distintas dependencias, con una medida administrativa temporal que por el hecho de ser superior a un(1) año, no puede ser catalogada como permanente, cuando no existe tal parámetro legal y cuando no está probada que esa fuese la intención de los investigados”. De tal manera que los actos administrativos cuestionaron se ajustaron al derecho de acuerdo a las facultades legales concedidas, por lo que debería procederse a terminar la investigación contra su defendido (fls. 378 a 381 c.p.2).

Reclamándose en consecuencia, para su defendido, la causal de exclusión de la responsabilidad contemplada en el numeral 4º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995 pues habría actuado con la convicción errada e invencible de que su actuación no constituía falta disciplinaria (fl. 382 c.p.2). A lo que agrega que no se han investigado suficientemente las circunstancias exculpatorias ventiladas por la defensa, que la prueba sobre la que se fundan los

cargos no da certeza a la ocurrencia de la conducta presuntamente disciplinable, de tal manera que los reproches que se le hacen a su defendido no constituyen infracción a disposiciones legales o reglamentarias, pues, por el contrario, aquél habría actuado acorde a la normatividad vigente y las necesidades de FIDUAGRARIA. Y por tal razón al no haberse dado una violación del orden legal, no se podía cometer falta disciplinaria alguna por parte de su poderdante (fls. 382 a 384 c.p.2). Con todo, agrega, que de sostenerse el Despacho en la tesis de la ilegalidad de los actos investigados, su defendido no sería responsable de los hechos ventilados, pues como se planteó, actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta se ajustaba a la legalidad vigente; trayéndose como sustento de lo alegado el contenido del artículo 9º del Código Penal (fls. 384 a 386 c.p.2). Razones todas las anteriores que llevarían a concluir que la conducta de DUQUE ESCOBAR no se puede encuadrar en un tipo disciplinario, que la conducta no es antijurídica en la medida que existe una causal de justificación (con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta) y que la conducta no puede ser dolosa, como se calificó en los cargos, pues su defendido nunca tuvo conciencia de que su conducta suponía una infracción disciplinaria, ó sabiendo que era falta hubiera buscado su realización (fls. 386 a 388 c.p.2).

Y requiriendo como pruebas el testimonio en torno a los hechos de todos los miembros de la Junta Directiva de FIDUAGRARIA (fl.