PGN - EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES - Prestaciones sociales

Bogotá, D.C., 5 de julio de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 229 literal b); 247

(parcial); 251, literal b) y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo

Actor: YINA ANDREA SANCHEZ OROZCO Y OTROS

Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO

Expediente No. D-6256 Concepto No. 4133 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o. de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadanos YINA ANDREA SANCHEZ OROZCO Y OTROS, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o. de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de las siguientes expresiones del Código Sustantivo del Trabajo: i) “a los trabajadores accidentales o transitorios”, contenida en los artículos 229, literal b) y 251; ii) “Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios” contenida en el artículo 247; y iii) “excepto de los ocasionales o transitorios” contenida en el artículo 289, cuyo texto es el siguiente:

TITULO VIII: PRESTACIONES PATRONALES COMUNES

CAPITULO III.

AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL.

Procurador General Concepto No.41332

“ARTICULO 229. EXCEPCIONES. Las normas de este Capítulo no se aplican: (…) b) A los trabajadores accidentales o transitorios; CAPITULO VI GASTOS DE ENTIERRO DEL TRABAJADOR. “ARTICULO 247. REGLA GENERAL. Todo {empleador} esta obligado a pagar los gastos de entierro de cualquiera de sus trabajadores hasta una suma equivalente al salario del último mes. Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios.

CAPITULO VII.

AUXILIO DE CESANTIA. “ARTICULO 251. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL. El artículo 249 no

se aplica: (…) b) A los trabajadores accidentales o transitorios.

TITULO IX: PRESTACIONES PATRONALES ESPECIALES

CAPITULO V.

SEGURO DE VIDA COLECTIVO OBLIGATORIO. “ARTICULO 289. EMPRESAS OBLIGADAS. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 11 de 1984. El nuevo texto es el siguiente:> Toda empresa de carácter permanente debe efectuar a su cargo el seguro de vida colectivo de todos sus trabajadores, excepto de los ocasionales o transitorios, y cubrir el riesgo de la muerte sea cualquiera la causa que la produzca.”

1. Planteamientos de la demanda Los actores encuentran que los preceptos acusados, parcialmente, vulneran el artículo 13 de la Constitución Política, porque excluyen a los trabajadores ocasionales o temporales de las prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo

2 Procurador General Concepto No.41332 y enfermedades profesionales y del pago de gastos de entierro, seguro de vida

colectivo obligatorio y auxilio de cesantía. Lo anterior, por cuanto los demandantes consideran que los trabajadores ocasionales deben acceder a esas prestaciones en los mismos términos que los trabajadores vinculados mediante contratos permanentes.

2. Aclaración previa Teniendo en cuenta que los cargos de la demanda, en esencia, son similares a los que en su oportunidad este Despacho analizó con motivo de las demandas de inconstitucionalidad D-6245, D-6251, D-6257, D-6258 y D-6259, a continuación se transcriben las consideraciones expuestas en el conceptos números 4106, 4110, 4113, 4118 y 4124 del 31 de mayo de 2006.

Por lo tanto, para la fecha en que el proceso de la referencia deba ser resuelto por la Corte Constitucional, es posible que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada; en consecuencia, este Despacho solicitará a esa Corporación estarse a lo resuelto en la providencia correspondiente.

3. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde establecer si constituye una vulneración del derecho a la igualdad de los trabajadores accidentales o transitorios, respecto de los trabajadores permanentes, que sean excluidos de las prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, gastos de entierro y auxilio de cesantía.

3 Procurador General Concepto No.41332 Para resolver este interrogante, es necesario efectuar algunas precisiones en relación con la vigencia de las disposiciones en tela de juicio y la evolución legislativa en materia de seguridad social, así como determinar si la situación fáctica de los trabajadores ocasionales es comparable con la de los trabajadores permanentes.

Al respecto, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

4. Consideraciones del Procurador General sobre los cargos en contra de los artículos 229, literal b); 247 y la expresión “excepto de los ocasionales o transitorios” contenida en el artículo 289 del CST del CST 4.1. Evolución legislativa en materia de riesgos profesionales en Colombia.

Crisis y reforma: el nuevo sistema de riesgos profesionales, la vigencia del precepto acusado 4.1.1. En Colombia, la primera regulación sobre riesgos profesionales se remonta a 1915, con la Ley 57, como disposición reparadora inspirada en los riesgos del trabajo que debían ser indemnizados.

Más tarde, cuando se inicia la legislación laboral, a través del Decreto Ley 2350 de 1944 y la Ley 6ª de 1945, el estatuto del trabajo establece disposiciones sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Posteriormente, el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, dispone las prestaciones por ATEP a cargo de los empresarios del sector privado y con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se fijan los lineamientos en esta materia para el sector público. Con la creación del ISS, en 1946, éste asume el seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional, reemplazando las obligaciones patronales y brindando la protección asistencial y económica correspondientes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3170 de 1964. 4 Procurador General Concepto No.41332 4.1.2. Con la expedición de la Carta Política de 1991 y la consagración de la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, signada entre otros,

por los principios de universalidad y solidaridad (artículo 48 constitucional), el legislador en materia de riesgos profesionales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, incursionó en la teoría universal o mayoritariamente acogida de la presunción de responsabilidad del patrono por el riesgo creado con su empresa, descartando el concepto de culpa. La teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva consiste en que toda actividad implica para quien la ejecuta o contribuya a ejecutarla, un determinado género de riesgos de los cuales se deriva una presunción de responsabilidad a cargo de quien crea dicha actividad o se beneficia de ella. Esta teoría del riesgo creado se desarrolló mediante la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1295 de 1994, normativa que introdujo modificaciones sustanciales a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo en el Capítulo II sobre “Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, tanto en lo que atañe a las definiciones de enfermedad profesional y accidente de trabajo, como en lo relacionado con las obligaciones del empleador. 4.1.3. El Sistema General de Riesgos Profesionales, forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez resulta ser un desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política. El Sistema General de Riesgos Profesionales fue definido por el legislador en la Ley 100 de 1993, artículo 139, numeral 11, como un conjunto de entidades públicas y privadas, disposiciones y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que

desarrollan. 5 Procurador General Concepto No.41332 En el Libro III de la Ley 100 de 1993, se incluyeron algunas normas sobre el régimen de riesgos profesionales (artículos 249 a 156); sin embargo, la regulación pertinente al sistema de riesgos profesionales está contenida básicamente en el Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, decreto que dictó el Gobierno Nacional haciendo uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 139 numeral 11 de la Ley 100 y se complementa con el Decreto 1346 del mismo año, relacionado con las juntas de calificación de invalidez. 4.1.4. Dentro de este concepto, es claro que el Sistema General de Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y del sector privado en general, tal como lo señala el artículo 3° del Decreto 1295 de 1994. El empleador que no afilie a sus trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se reconozcan y otorguen a todos los empleados, como lo preceptúa el artículo 4°, literales d) y e)) del Decreto 1295 de 1994. Cabe destacar que dicha disposición no consagra excepción alguna en relación con ninguna clase de trabajadores y se establece, por el contrario, en

el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 que son afiliados en forma obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales, entre otros, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y es clara que una de las modalidades posibles del contrato de trabajo es la del trabajador accidental o transitorio, tal como establece el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo. 6 Procurador General Concepto No.41332 4.1.5. El Sistema de Riesgos Profesionales está dirigido, orientado, vigilado y controlado por el Estado, cuenta con Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), que tienen a su cargo la afiliación de los trabajadores dependientes y las cotizaciones corren por cuenta de las empresas. El Sistema General de Riesgos Profesionales funciona a partir de la afiliación y cotización que deben efectuar todos los empleadores frente a sus trabajadores, para prever el riesgo de existencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Las ARP administran dichos recursos para asegurar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales, por convenios con las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), y para pagar las prestaciones económicas. En virtud del Sistema General de Riesgos Profesionales, el trabajador que sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho, según sea el caso, a prestaciones asistenciales que serán suministradas a través de la EPS a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Tendrá igualmente derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas, a cargo de la ARP, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensiones de

invalidez y de sobrevivencia y auxilio funerario cuando sea el caso. 4.2. Derogatoria de los artículos 229, literal b); 247 y la expresión “excepto de los ocasionales o transitorios” contenida en el artículo 289 del CST, por regulación integral en normativa posterior 4.2.1. De conformidad con lo expuesto en el acápite anterior, para el Ministerio Público es claro que los artículo 229, literal b); 247 y 289 objeto de tacha constitucional son tan sólo un dato histórico y frente al cual ha operado el fenómeno de la derogatoria, por regulación integral de la materia. Según la sentencia C-634 de 1996 “La derogatoria puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda, cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua, y la 7 Procurador General Concepto No.41332 tercera, cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva.” 4.2.2. De conformidad con lo expuesto, es necesario dejar establecido claramente que las mencionadas disposiciones han sido derogadas, y una errada interpretación sobre la vigencia desconocería abiertamente el contenido constitucional del principio de universalidad que guía la prestación del servicio público de la seguridad social, por cuanto: 4.2.2.1. La Constitución Política estableció unos principios y reglas generales, básicas y precisas para regular o limitar el alcance de dicho servicio público y

derecho prestacional a la seguridad social, artículo 48 de la Constitución Política. El derecho a la seguridad social, tal como la jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones, aunque no es en sí mismo un derecho fundamental, debe ser considerado como tal, cuando su perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la vida, a la integridad personal u otros derechos fundamentales de las personas (Sentencias: T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001). Dentro de ese catálogo de principios y reglas generales, se destacan, entre otros: i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez; ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado; adicionalmente, iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestación bajo las reglas de la concurrencia entre entidades públicas y particulares; iv) siempre y cuando se cumplan con las estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Siendo la seguridad social no sólo un servicio público, obligatorio y, en algunas ocasiones, esencial, sino también un derecho prestacional y programático, la Constitución le otorga su dirección, coordinación y control al Estado, bajo la 8 Procurador General Concepto No.41332 obligación de garantizar su prestación de manera concurrente entre las entidades públicas y los particulares, artículos 48 y 333 de la Constitución Política. 4.2.2.2. El principio de universalidad que informa la seguridad social tiene una especial trascendencia, en cuanto hace relación precisamente a la cobertura en la

protección de los riesgos inherentes a la seguridad social, en el sentido de que debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que en Colombia, y a partir de la expedición de la Carta de 1991, independientemente de la clase de contrato de trabajo que se tenga, todo trabajador dependiente debe estar cobijado por el Sistema de Seguridad Social. En consecuencia, no se puede admitir que hoy existan trabajadores que estén excluidos de la protección que se brinda a través del Sistema General de Seguridad Social en lo que hace a los riesgos profesionales. 4.2.2.3. Sin embargo, el anterior postulado no es compartido por el máximo órgano de la justicia laboral, por cuanto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia viene argumentando que el artículo, aquí acusado, no fue derogado y que, en consecuencia, los trabajadores accidentales o transitorios no están cobijados por el Sistema General de Riesgos Profesionales. En sentencia de casación, del 23 de noviembre de 2004, bajo la radicación 23.533, la Sala Laboral aduce como razones para llegar a esa conclusión, las siguientes: i) que el Decreto 1295 de 1994 no derogó el literal b) del artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, en caso de muerte no existe el derecho a la pensión de sobrevivientes para los trabajadores accidentales y transitorios; ii) que la

naturaleza de un sistema de riesgos profesionales, no puede entenderse que cobije a quienes realicen labores ocasionales accidentales y transitorias, ajenas a las de la empresa y de corta duración; iii) que no obstante el artículo 45 del Código Sustantivo 9 Procurador General Concepto No.41332 del Trabajo, incluye dentro de los contratos laborales accidentales o transitorios, previstos en el artículo 6o. del mismo estatuto, y que dicha categoría contractual es a la que acude el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 para designar a la clase de trabajadores que deben tener una afiliación obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales, a la luz de la naturaleza del sistema se llega a la conclusión que quienes desempeñan labores accidentales y transitorias deben obtener su ingreso al sistema bajo la modalidad de afiliación voluntaria, para trabajadores independientes; iv) que la ley en atención a sus principales características puede excluirlos de determinadas prestaciones, como sucede con lo ordenado en el artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo. Una interpretación como ésta, implica una vulneración del contenido constitucional del principio de universalidad cuyo objetivo en materia de riesgos profesionales, entre otros, es el de mejorar las condiciones de la clase trabajadora, protegiéndola contra los riesgos que puedan afectar su salud y demás riesgos derivados del trabajo. Es por lo anterior que el artículo 13 del Decreto 1294 de 1994, inspirado en ese principio constitucional y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4o. ibídem, dispone la afiliación obligatoria de los mismos. Como lo manifestara en su salvamento de voto a la referida sentencia, el Magistrado

doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, al afirmar que: la naturaleza de un sistema de riesgos profesionales concebido para realizar entre sus finalidades propias la del control de los riesgos ocupacionales, no puede entenderse que excluya a quienes realicen labores ocasionales accidentales y transitorias ajenas a las de la empresa y de corta duración, aseveración que pudo tener validez en el sistema prestacional a cargo de los empleadores regulado por el Código Sustantivo del Trabajo pero no en el actual Sistema de Seguridad Social. Las razones anteriormente referidas y que fueron aducidas por la Sala Laboral, y otras adicionales relacionadas con las dificultades de orden práctico que presentaría la afiliación, el pago de cotizaciones, la clasificación del grado del riesgo de la 10 Procurador General Concepto No.41332 actividad económica del empleador y la prevención de los riesgos de trabajo en relación con un trabajador accidental o transitorio, ante la falta de una regulación específica para ese tipo de trabajadores, no pueden ser razón suficiente para dejar sin el amparo que brinda la seguridad social a ese grupo de trabajadores. 4.3. Deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social 4.3.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y se consagra como un derecho irrenunciable en favor de todos los habitantes. Por su parte, el artículo 49 ibídem contempla que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. En ese orden, la seguridad social es un derecho de todas las personas con sujeción

a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y emerge como un derecho irrenunciable. Por tanto, ninguna persona puede renunciar a la seguridad social, así exista cláusula o pacto en contrario entre los sujetos de una relación laboral, en la medida en que se trata de normas de orden público de cumplimiento obligatorio. 4.3.2. Ahora bien, una de las obligaciones básicas que tiene el empleador en toda relación laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos profesionales, y de trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protección durante todo el período laboral. No se trata de una mera liberalidad o de una acción potestativa del patrono sino de un deber que busca hacer efectiva la protección constitucional al trabajador y que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política (Sentencias T-005 de 1995, T-557 de 1998, T-120 de 1999). 11 Procurador General Concepto No.41332 De esa manera, ante cualquier eventualidad o afección de salud, el trabajador podrá acudir a las entidades respectivas para obtener la atención que sea necesaria, en atención a que la finalidad de la cobertura de la seguridad social es amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios en los daños o deterioros a los que está expuesta la salud y la vida, y los riesgos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez, durante el término que dure la vinculación. El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 contempla la obligatoriedad para todos los

habitantes de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, dispone que corresponde a todo empleador afiliar a sus trabajadores a dicho Sistema. El artículo 161 ibídem señala, como uno de los deberes del empleador, inscribir en alguna Entidades Promotoras de Salud (EPS) a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, ya sea verbal o escrita, temporal o permanente. En materia de pensiones tal obligación se encuentra prevista en los artículos 15 y 22 del mismo ordenamiento, y el artículo 271, por su parte, señala las sanciones a las cuales se hace acreedor el empleador cuando por cualquier medio impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral. 4.3.3. Debe destacarse que la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando el empleador ha sido negligente en el cumplimiento de su obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud, no se le puede trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe asumir directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestión que se refleja en el cubrimiento de los costos que demanden los servicios médicos, como consultas, medicamentos, tratamientos, atención por maternidad, etc. (Sentencias T-120 de 1999, T-848 de 1999, T-1058 de 2001 y C177 de 1998). 4.4. Auxilio funerario 12 Procurador General Concepto No.41332 En lo que toca con el auxilio funerario, debe señalarse que en el Sistema General de Seguridad Social Integral se prevé que el ISS y los Fondos Privados asuman el pago

de esta prestación, sin que el legislador hubiese realizado distinción alguna entre trabajadores ocasionales y permanentes. En efecto, el artículo 51 de la Ley 100 de 1993 dispone: "ARTICULO 51. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que éste auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario. Cuando los gastos funerarios por disposición legal o reglamentaria deban estar cubiertos por una póliza de seguros, el Instituto de Seguros Sociales, cajas, fondos o entidades del sector público podrán repetir contra la entidad aseguradora que lo haya amparado, por las sumas que se paguen por este concepto.” 4.5. Seguro de vida colectivo obligatorio El seguro de vida colectivo obligatorio a que se refiere el artículo 289 acusado, fue asumido por el ISS cuando en virtud de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones garantizó a toda la población las contingencias originadas en la muerte. En efecto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, “El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se reconocen en la presente

ley…” Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, señalando que “no cabe la menor duda que en la medida en que el Seguro Social en cada caso específico asumió el riesgo por muerte, desapareció para el patrono la obligación de tener a su cargo el seguro de vida 13 Procurador General Concepto No.41332 colectivo obligatorio (…). Y como lo ha precisado esta corporación, una de las formas que estableció ese instituto en sus reglamentos para cubrir el riesgo de la muerte, fue a través de la consagración de las pensiones de sobrevivientes”. (…) fuerza concluir que las prestaciones que surgen por la muerte de un trabajador acaecida en vigencia del nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, se entienden gobernadas en lo dispuesto por ella y no por las normas anteriores que, por lo tanto, en cuanto regulaban la materia, perdieron su vigencia.” (Sentencia 17358 del 16 mayo de 2002. M.P. Isaura Vargas Díaz). (Resaltado fuera del texto). 4.6. Derogatoria por regulación orgánica de los artículos 229 literal b); 247 y la expresión “excepto de los ocasionales o transitorios” contenida en el artículo 289 del CST Conforme con las anteriores consideraciones, es claro, entonces, que las disposiciones acusadas, han sido objeto de derogación por regulación integral y que los empleados temporales u ocasionales no pueden ser objeto de diferenciaciones injustificadas y desproporcionadas en relación con los demás trabajadores, específicamente en lo concerniente a su derecho de acceso a la seguridad social.

En ese orden, por carencia actual de objeto, el Ministerio Público solicitará a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo, en relación con el literal b) del artículo 229, el artículo 247 y la expresión “excepto de los ocasionales o transitorios” contenida en el artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo.

5. Consideraciones del Procurador General sobre el cargo en contra del artículo 251, literal b) del CST En primer lugar, el Despacho procederá a hacer unos breves comentarios en relación con la naturaleza del auxilio de cesantía y sobre la clasificación de los contratos de trabajo según su duración, para finalmente, abordar el problema de igualdad que sugiere la demanda, entre los trabajadores permanentes y los ocasionales.

14 Procurador General Concepto No.41332 5.1. Del auxilio de cesantía El artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo dispone el auxilio de cesantía así: “ARTICULO 249. REGLA GENERAL. Todo empleador esta obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.” 5.1.1. El auxilio de cesantía consiste en un ahorro que el empleador debe reconocer y pagar al trabajador a la terminación de la relación de trabajo, como una forma de apoyo económico mientras aquel permanece cesante. En otras palabras, el auxilio de cesantía es una ayuda patronal ante una eventual pérdida del empleo, que consiste en un auxilio monetario equivalente a un mes de sueldo por cada año de

servicios continuos o discontinuos y en el caso de que el período de vinculación laboral sea inferior a un año, el valor proporcional equivalente al período trabajado. 5.1.2. En Colombia, existen dos regímenes de liquidación de la cesantía: i) el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, de que trata el capítulo VII del título VIII Parte Primera, comprendido entre los artículos 249 al 258, y demás normas que lo modifiquen o adicionen, el cual continúa rigiendo todos los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 (antes del 1o. de enero de 1991). En este régimen, la obligación para el empleador de cancelar a sus trabajadores las sumas concernientes por concepto de cesantías, surge tan sólo una vez haya finalizado la relación de trabajo; y, ii) el régimen creado por la Ley 50 de 1990, el cual se aplica obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir del 1o. de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos del régimen anterior que se acojan al régimen especial, el cual contempla la liquidación definitiva anual de la cesantía a 31 de diciembre de cada año, con manejo e inversión a través de los Fondos de Cesantías, creados con base en la autorización del artículo 109, de la 15 Procurador General Concepto No.41332 citada Ley. Así pues, en este régimen se prevé la cancelación de las sumas no ya al finalizar el contrato de trabajo, sino en forma anual, debiendo el empleador para el efecto consignar el respectivo monto en el Fondo de Cesantías que haya escogido

con antelación cada trabajador, en los términos que disponen los artículos 98 y siguientes de la misma Ley. 5.1.3. El salario base para liquidar la cesantía en cualquiera de los dos regímenes descritos, es el último salario mensual devengado por el trabajador al momento de la liquidación, siempre que no haya variado en los tres meses anteriores. De lo contrario, será el promedio del salario devengado en el último año, o en todo el tiempo servido, si éste fuere menor a un año. 5.2. De la clasificación de los contratos de trabajo según su duración En el ámbito jurídico, el trabajo es entendido como toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo (Código Sustantivo del Trabajo, art. 5o.). 5.2.1. El contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cual una persona natural (empleado) se obliga a prestar un servicio personal a otra