PGN - EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Contrato directo de insumos para el desa

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación # 162-41426 de 2000

Disciplinado y/o investigado Alberto Builes Ortega y otro Cargo y entidad Gobernador de Antioquia Quejoso De Oficio. Contraloría Fecha Queja 7 de octubre de 1998 Fecha Hechos 2 marzo de 1998 Asunto Fallo de Primera Instancia BOGOTA, D.C. 22 de Noviembre de 2002 ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 la Ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir fallo de instancia dentro de la investigación radicada con el número 162-41426 adelantada contra el Doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, Gobernador del Departamento de Antioquia

1. HECHOS Los hechos objeto de la presente investigación se contraen a posibles irregularidades que surgen con ocasión de la Resolución No.005 de enero 7 de 1998, a través de la cual, previa la declaratoria de Urgencia Manifiesta, se ordenó la contratación para adquirir 11.500 toneladas de miel, lo cual se cumplió por medio de los contratos FLA 004 y FLA 005, contratos en los que además no se incluyó el IVA

2. ACTUACION PROCESAL La entonces Procuraduría Departamental de Antioquia, mediante auto de fecha junio

treinta de mil novecientos noventa y nueve (folio 309 cuaderno original No. 2), ordenó la apertura de indagación preliminar con base en las posibles irregularidades denunciadas por el Doctor HERNANDO BETANCURT, en su condición de Contralor General de Antioquia, originadas en la no inclusión del IVA en los contratos Nos.

2196 FLA-021-98 y 2196-FLA-022-98, suscritos por el Doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, en su condición de Gobernador del Departamento de Antioquia, como contratante, (Folios 11 y subsiguientes, 218 y subsiguientes del cuaderno original No. 1). El 20 de junio de 2001 (folios 1 y subsiguientes del cuaderno No. 3 ), se ordenó la unificación de los procesos 162-41426 y 162-41548 y se dispuso la incorporación del segundo de los citados al primero de ellos, por tratarse de los mismos hechos, toda vez que las presuntas irregularidades de que dan cuenta las referidas investigaciones emanan de la resolución No.005 de enero 7 de1998, a través de la cual mediante la declaratoria de urgencia manifiesta se ordenó la contratación para adquirir 11.500 toneladas de miel, lo cual se cumplió por medio de los contratos Nos.

FLA-004-98 y FLA-005-98.

Mediante auto de fecha 8 de agosto de junio de 2001, esta Delegada ordenó la ampliación del auto de septiembre 6 de 1999 mediante el cual se abrió de investigación disciplinaria, en contra de los implicados con base en las posibles 1 irregularidades denunciadas por el Contralor General de Antioquia, Doctor HERNANDO BETANCURT y ordenó la práctica de las pruebas que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos, entre ellas establecer si el producto objeto del contrato estaba exento de IVA, en caso afirmativo con base en

que normas de carácter Nacional o Departamental (folios 320 y subsiguientes cuaderno original No. 2). Mediante providencia de fecha 30 de mayo del año en curso se evaluó la investigación (folios 52 y subsiguientes del cuaderno No.3 y se determinó la formulación de cargos contra los Doctores ALBERTO BUILES ORTEGA y JOSÉ

HIDALGO BALLESTEROS.

3. MATERIAL PROBATORIO Durante la etapa de instrucción se allegaron entre otras las siguientes pruebas: Copia del contrato No. FLA-004-98, suscrito entre el Doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, en su condición de Gobernador del Departamento de Antioquia y JAIME HIDALGO BALLESTEROS, en calidad de Secretario de Hacienda del mismo Departamento, con el contratista señor JOSÉ EDGAR CHACÓN CHACÓN, de fecha 2 de marzo de 1998, cuyo objeto fue la adquisición de cinco mil quinientas toneladas de miel residual, por el valor de setecientos sesenta y cuatro millones quinientos mil pesos (folios 9 al 23 cuaderno No. uno) Copia del contrato No. FLA-005-98 de fecha 2 de marzo de 1998, suscrito entre el Doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, en su condición de Gobernador del Departamento de Antioquia y JAIME HIDALGO BALLESTEROS, en calidad de Secretario de Hacienda, con el contratista señor EDUARDO VALDERRAMA VARELA, en su condición de representante legal de la Sociedad INGENIO Risaralda S.A., cuyo objeto fue el suministro seis mil toneladas de miel residual por el valor de

ochocientos cuarenta y seis millones de pesos (folios 9 al 22 del cuaderno No. 2)

Versión libre rendida por el Doctor JAIME HIDALGO BALLESTEROS, Afirma que le tocó firmar los contratos FLA-004 Y 005 de 1998, solo por una rutina de trabajo, porque para ello hay una oficina jurídica que tiene profesionales calificados que generan confianza para la firma de los contratos. En cuanto al IVA, afirma que la clase de mieles objeto de dicho contrato están exentas de dicho impuesto, según el Estatuto Tributario, además tales hechos fueron investigados y archivados en el proceso No. 162-41541.

4. SINTESIS DE LOS CARGOS FORMULADOS Mediante auto de fecha 30 de mayo del año 2002, esta Delegada profirió archivo definitivo parcial a favor de los implicados, respecto del impuesto del IVA y formuló cargos al Doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, por los hechos relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta. Al considerar que era posible la utilización de la declaratoria de Urgencia Manifiesta para pretermitir el cumplimiento de requisitos e inobservar los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 y celebrar contratos violando el procedimiento establecido para la selección del contratista.

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Se indicó que: “…de conformidad con la normatividad de la contratación estatal debía llevarse a cabo el proceso de licitación pública, no obstante ello omitió dicho procedimiento, prevaliéndose de una injustificada declaratoria de urgencia manifiesta para proceder a contratar en forma directa”. Dicho comportamiento se consideró constitutivo de falta que se calificó como grave y cometida a título de dolo. (Cfr.

Folios 52 a 64 C3) Por medio de la Procuraduría Regional de Antioquia, se notificó debidamente la

decisión citada (folios 69 y 70 del cuaderno No. 3) respecto de pliego de cargos el Doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, a través de su apoderado rindió, oportunamente, descargos.

5. DE LOS DESCARGOS El Doctor GABRIEL JAIME MARTÍNEZ CÁRDENAS, en su condición de apoderado del Doctor BUILES ORTEGA, sustenta en amplio memorial de descargos que su representado no incurrió en ninguna conducta de carácter irregular, porque si bien es cierto para efectos de la adquisición de la miel residual, profirió resolución mediante la cual decretó la urgencia manifiesta, también lo es que dicho acto no era necesario por cuanto la compra de dicho producto de conformidad con las normas de carácter contractual que analiza en el texto de su memorial podía efectuarse mediante la contratación directa (folios 71 y subsiguientes del

cuaderno No. 3.) CONSIDERACIONES: El Fallo definitivo es una determinación que se adopta una vez se ha perfeccionado la investigación de que se trate; dentro de los términos de Ley, o siempre que el operador disciplinario cuente con los elementos que le permitan, con certeza, adoptar la determinación que en derecho corresponda; en efecto, es posible que haya pruebas que no se hubiesen practicado pero cuya incorporación a la investigación resulte superflua en la medida en que los demás medios aportados son los que le permiten adoptar una determinación definitiva. En el presente caso, el apoderado del Doctor BUILES ORTEGA ha solicitado la práctica de algunas pruebas, que no considera conducentes esta Delegada en la

medida en que la investigación se encuentra perfeccionada, razón por la que se procederá a dictar el Fallo de instancia ya que sin duda alguna se cuenta con todos los elementos que se requieren para adoptar, con certeza, la determinación que corresponda. La Ley 80 de 1993, consagra como principio general que la contratación realizada por las entidades estatales se efectúe mediante licitación pública, no obstante de ello consagra sus excepciones, como bien lo señala el defensor del implicado BUILES ORTEGA, tales como la establecida en el literal m) del artículo 24 de la Ley citada que señala como excepción al deber de contratar mediante licitación pública: “los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comercial e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos a que título enunciativo identifica el artículo 32 de esta Ley”. 3 Los contratos que señala el aludido artículo 32 son: contratos de obra, de consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Coligiéndose del contenido del artículo 24, literal m) de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 32 de la misma Ley, que cuando el objeto de los contratos estatales tienen actividades de índole comercial e industrial, propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, se puede contratar directamente. Por su parte el artículo 18 del decreto 855 de 1994 señala que para “efectos de los dispuesto en el literal m) del numeral 1. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo

las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como de los insumos, materia primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios” La normatividad transcrita permite colegir que si bien es cierto, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia es una dependencia de la administración central, adscrita a la Secretaría de Hacienda del Departamento, también lo es que ésta realiza actividades comerciales e industriales plenamente afines con las actividades comerciales e industriales que realizan las empresas industriales y comerciales estatales y las sociedades de economía mixta, tales como la compra de insumos y materias primas, entre ellos la miel residual, producto que indiscutiblemente es necesario para la producción de sus licores, adquisición que como bien lo señala el apoderado Doctor GABRIEL JAIME MARTÍNEZ CÁRDENAS, no requería de licitación pública por lo que no era necesaria la declaratoria de urgencia manifiesta, para contratar en forma directa. En efecto, de las normas de carácter contractual señaladas y descritas se colige inequívocamente que la adquisición de miel que se ejecutó a través de los contratos FLA 004 Y 005 de 1998, celebrados por los aquí implicados, se podía realizar

directamente por tanto la declaratoria de urgencia manifiesta que para dicha adquisición se hizo, resulta inocua por que si bien es cierto hay lugar a ello cuando se dan situaciones expresas que impiden la licitación pública, también lo es que al no requerirse la figura de licitación pública para el caso de los contratos indicados, la conducta del Doctor BUILES ORTEGA objeto de reproche en el auto de cargos de fecha mayo 30 del año en curso, no constituye falta disciplinaria ya que la misma no fue un instrumento para violar los procedimientos de la Ley 80 de 1993 ya que dicha Ley le permitía contratar directamente como en efecto se hizo. Así las cosas considera la Delegada que se reúnen los elementos de juicio necesarios para concluir que el comportamiento desplegado por el Gobernador al contratar directamente la compra de los insumos necesarios para el desarrollo del objeto de la Empresa de Licores de Antioquia es una conducta que no está prevista como falta disciplinaria, por lo que en este estado procesal lo pertinente será absolver al implicado. 4 Por lo expuesto El Procurador Delegado Para La Moralidad Pública, RESUELVE: PRIMERO: Absolver al Doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, en su condición de Gobernador del Departamento de Antioquia respecto de los hechos fundamento del auto de cargos de fecha mayo 30 del año 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 734 del año 2002, en concordancia con el artículo 164 ibídem, y con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: A través de la Secretaría de la Procuraduría Regional de Antioquia o de

la que ese Despacho considere pertinente, notifíquese la presente decisión al implicado.

TERCERO: Teniendo en cuenta que la presente investigación se adelantó de oficio, de conformidad con lo conceptuado por la Procuraduría Auxiliar en concepto No. 5348 de fecha septiembre 4 del año 2000, no hay lugar a notificación de quejoso, en consecuencia una vez en firme esta decisión archívense las diligencias.

CUARTO: A través de la Unidad Coordinadora para la Contratación estatal dispóngase lo pertinente para efecto de las notificaciones y de las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

JFRC/MBPDEM/ES

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