PGN - EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - La dirección estaba a cargo de una junta

Expediente 45.068 (2001-00434) ACCIÓN CONTRACTUAL-Por vicios de nulidad de acto administrativo que declaró caducidad de contrato y por falta de competencia de quien lo expidió DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado/DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Los artículos 209 y 211 de la Carta Política, la conciben como un medio para desarrollar y dar cumplimiento a los principios de la función administrativa, en tanto autoriza a las autoridades administrativas, para que deleguen sus funciones y coordinen sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-La dirección estaba a cargo de una junta directiva y un presidente Para la época en que se celebró el contrato DIJ 1147 de 1996 y se expidieron los actos administrativos que contienen su declaratoria de caducidad, ECOPETROL correspondía a la categoría de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente. Los estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, vigentes para esa época y contenidos en los Decretos 1209 de 1994 y 2933 de 1997, establecían que la Dirección de la empresa estaba a cargo de una junta directiva y de un presidente (artículo 7 Decreto 1209 de 1994). Al proceso no se allegó acto formal suscrito por el representante legal de Ecopetrol mediante el cual hubiese delegado en el Vicepresidente de Transporte facultades en materia de contratación, como tampoco para que expidiera los actos inherentes a la

declaratoria de caducidad Al revisar los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato DIJ 1147 de 1996, su confirmatoria y aclaración, se observa que el funcionario que los suscribió no fue el Presidente de Ecopetrol, como tampoco los funcionarios que fueron delegados para ello, lo cual resulta suficiente para inferir que quien los expidió, en este caso el Vicepresidente de Transporte de Ecopetrol, no tenía competencia para hacerlo, pues no medio un acto formal de delegación para que obrara en ese sentido y tampoco una designación expresa y concreta en el contrato para que ejerciera tal función en nombre del Presidente de Ecopetrol. PERJUICIOS MATERIALES-El perito se limitó a realizar una simple regla de tres/PERJUICIOS MATERIALES-Objeción del dictamen En concepto del Ministerio Público si bien procede reconocer el valor de lo dejado de percibir por el tiempo que restaba para finiquitar el plazo contractual, lo cierto es que el

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 45.068 (2001-00434) dictamen pericial que se practicó para determinar los perjuicios ocasionados por este concepto no debe ser tenido en cuenta, pues los parámetros que lo fundamentan no corresponden a un análisis serio y razonado de lo pactado en el contrato.

PERJUICIOS MORALES-Se estima como de mediana magnitud Se acreditó el daño moral ocasionado al señor Luis Ernesto Páez Téllez (tercero interviniente) por razón de la declaratoria de caducidad del contrato, pues afirman, respectivamente que “sufrió de depresión y lo vieron llorar (…). Consecuente con lo anterior, procede reconocer indemnización por perjuicios morales al tercero interviniente la cuantía que de manera razonada se estime, considerando un perjuicio de mediana magnitud.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 315 /2012

Bogotá, D.C., 14 de noviembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 45.068 (68001233100020010043401)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: PROMOTORA TECNICA DE SERVICIOS PROTECNICA LTDA Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad PROMOTORA TECNICA DE SERVICIOS “PROTECNICA LTDA” instauró demanda1 contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL, a fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que entre la Sociedad PROMOTORA TECNICA DE SERVICIOSPROTECNICA LTDA y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL, se celebró el contrato DIJ 1147 de 26 de noviembre de 1996, cuyo objeto era el mantenimiento mecánico de los oleoductos, poliductos combustoleoductos y gasoductos de la zona centro del distrito de oleoductos de ECOPETROL, jurisdicción de los departamentos de Santander y Cesar, por el sistema de tarifas y gastos autorizados, con un plazo de ejecución de 24 meses.

SEGUNDA: Que de conformidad con los que se demuestre en el presente proceso, se declare que ECOPETROL incumplió el contrato indicado en la pretensión primera al decretar de manera arbitraria e ilegal la caducidad del mismo. 1 presentada el 12 de febrero de 2001 (fl 88 c. ppal)

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TERCERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución No 010 del 9 de octubre de 1998 suscrita por el Vicepresidente de Transporte de Ecopetrol y por medio de la cual se decretó la caducidad del contrato DIJ 1147; b) Que es nula la Resolución No 01 de 5 de enero de 1999 suscrita por el Vicepresidente de Transporte encargado de Ecopetrol y por medio de la cual se confirmó la caducidad del precitado contrato; c) Que es nula la Resolución No 002 del 27 de enero de 1999 suscrita por el Vicepresidente de Transporte encargado de Ecopetrol y por medio de la cual se aclaran las Resoluciones No 010 de 1998 y NO 001 de 1999; d) Que es nula la Resolución No 03 de 11 de marzo de 1999 proferida por el Vicepresidente de Transporte encargado y por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución indicada en el literal anterior; e) Que es nula la Resolución No 009 de 8 de octubre de 1999 por la cual se liquidó de manera unilateral por parte de ECOPETROL el contrato DIJ-1147; f) Que igualmente es nulo cualquier acto u operación administrativa que se haya dictado con posterioridad a las señaladas anteriormente, pero que tengan relación directa o indirecta y fundamento en las mismas o en el contrato DIJ-1147.

QUINTA: Que de acuerdo con lo anterior ECOPETROL es responsable y deberá responder a la sociedad PROMOTORA TECNICA DE SERVICIOS PROTECNICA LTDA por todos los perjuicios, lucro cesante, daño emergente, etc. como

consecuencia de la arbitraria declaración de caducidad del contrato y del incumplimiento del contrato. Reconocimiento que deberá incluir la corrección monetaria e intereses comerciales hasta la fecha en que efectivamente reciba el pago (…)” Afirma la actora que los actos administrativos demandados, en especial el que declaró la caducidad del contrato, se encuentra viciados de nulidad por falta de competencia del funcionario que lo expidió, y por falsa motivación y desviación de poder. 1.2 Tercero interviniente por la parte activa.- Luis Ernesto Páez Téllez, en calidad de socio capitalista de la sociedad demandante, solicitó que en lo sucesivo se le tuviese en cuenta como tercero interviniente2. Mediante auto de 24 de octubre de 2003, se atendió favorablemente la solicitud presentada (fl 631 a 632 c. 2) 1.3 Contestación de la demanda.- La Empresa Colombiana de PetróleosECOPETROL (fls 101 a 131 c. ppal) alega que la sociedad demandante durante la ejecución del contrato DIJ-1147 incurrió en una serie de incumplimientos graves y progresivos en aspectos esenciales de sus obligaciones contractuales, que afectaron de manera grave y directa la ejecución del contrato, sin que se 2 Folios 1 a 13 cuaderno 2

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 45.068 (2001-00434) encontrara una solución posible, a pesar del esfuerzo de las partes, que

permitiera garantizar la continuidad de su ejecución, situación que obligó a Ecopetrol a declarar la caducidad del contrato. Propuso las siguientes excepciones: - Insuficiencia de poder para formular la pretensión de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se decretó la caducidad y liquidación unilateral del contrato, pues el poder, presentado y otorgado por el represente legal de la sociedad Protecnica Ltda. (en liquidación obligatoria), solo facultó a los apoderados para demandar el incumplimiento del contrato DIJ-1147, más no para solicitar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que acusa de ilegales. - De legalidad y validez de los actos administrativos demandados.- pues éstos fueron expedidos por Ecopetrol como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a la sociedad contratista, sin que exista razón capaz de desvirtuar la presunción de legalidad que los cobija. - Necesidad de garantizar de manera oportuna, segura y eficaz, las condiciones de operación del servicio público de abastecimiento de combustibles.- Pues Ecopetrol delegó en la sociedad contratista el mantenimiento de unas líneas de conducción de combustibles hacía la zona centro del país y lo hizo en función de optimizar el servicio y para contar en forma permanente con el personal calificado y los instrumentos necesarios para afrontar cualquier emergencia que lo pusiera en situación de riesgo. El contratista incumplió de manera grave sus obligaciones y puso en riesgo no solo el objeto del contrato, sino el servicio de abastecimiento de combustible a cargo de la entidad, lo que constituye

razón suficiente para soportar la declaratoria de caducidad del contrato. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Santander3 negó las pretensiones de la demanda. 3 En sentencia de 8 de marzo de 2012 (fls 706 a 725 c. 19)

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concordatario, no siéndole entonces oponible. Que no puede afirmarse que en la producción de los actos administrativos acusados hubiesen pretermitido la segunda instancia en sede administrativa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77 de la ley 80 de 1993 “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual, soló serán susceptibles del recurso de reposición (…)” Que la declaratoria de caducidad tampoco fue una medida desproporcionada, pues los incumplimientos a cargo del contratista fueron graves. Que tampoco es posible aceptar que los actos acusados se encuentren viciados de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, pues de acuerdo a lo probado el fundamento de los mismos lo constituye el incumplimiento del contratista, que se ajusta en todo a la realidad contractual 1.5 Apelación.- El apoderado de la sociedad demandante d (fls 765 a 799 c. 19) insiste en alegar:

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delegar y que en el caso concreto esta delegación, según lo plasmando en el contrato, se dio en cabeza de la Gerencia del Distrito de Oleoductos, más no al Vicepresidente de Transporte. Por tanto no resulta acertado afirmar que el delegatario (Gerente del Distrito) podía delegar en su superior jerárquico. - Incompetencia temporal para declarar la caducidad, pues si bien la jurisprudencia imperante precisa que la caducidad debe darse dentro del término de vigencia del contrato, también lo es que ha debido tenerse en consideración que al recurso de reposición interpuesto contra esa decisión se concede en efecto suspensivo, cuya firmeza sólo opera una vez se resuelva el recurso, lo que en el caso concretó acaeció el 12 de abril de 1999, esto es más de 100 días después de expirar el término para liquidarlo, por lo que la declaratoria de caducidad, al momento de la firmeza del acto, carecía de la finalidad para el cual fue expedido. - Admisión de la sociedad demandante en trámite concordatario, era razón suficiente para enervar la declaratoria de caducidad del contrato, pues para el 9 de octubre de 1998, fecha en la cual Ecopetrol declaró la caducidad del contrato, ya se había expedido el Auto de fecha 8 de octubre de 1998 “por medio del cual la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del trámite concordatario de la sociedad Promotora Técnica de Servicios – PROTECNICA LTDA”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 222 de 1993, ello traía como

consecuencia la suspensión de todos los procesos ejecutivos y el levantamiento de medidas cautelares, y pasaron por alto el artículo 103 de

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afectados de falsa motivación y desviación de poder, pues de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso surge claro que el verdadero móvil de la decisión de caducidad por la que se reclama, no obedeció a supuestos fácticos o jurídicos, sino a unos intereses ocultos y altamente reprochables que se concretaron en una especie de retaliación injusta, ilegal y desproporcionada por haberse interpuesto una acción de cumplimiento en contra de la entidad demandada por el silencio administrativo positivo que operó en el contrato DIJ-940 de 1996.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico

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además que si bien en el contrato mismo se delegó la facultad de administrar el contrato, lo cierto es que ésta recayó de manera directa y concreta en la Gerencia del Distrito de Oleoductos y no en el Vicepresidente de Transporte de Ecopetrol, por tanto este último carecía de facultad para decretar la caducidad. 2.2 De la Delegación de funciones en materia contractual Para resolver sobre el cargo formulado, corresponde precisar el tratamiento legal y jurisprudencial de la figura de la delegación, en especial en materia contractual: Los artículos 209 y 211 de la Carta Política, la conciben como un medio para desarrollar y dar cumplimiento a los principios de la función administrativa, en tanto autoriza a las autoridades administrativas, para que deleguen sus funciones y coordinen sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. El artículo 9 de la Ley 489 de 1998, establece: "Artículo 9°. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. "Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una

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10 Expediente 45.068 (2001-00434) estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. "Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos." La Corte Constitucional4, al abordar el estudio de la figura de la delegación de funciones, precisó: “Colombia es un Estado social de derecho y, en éste, la validez del ejercicio del poder público por parte de las autoridades constituidas está condicionada a la adscripción constitucional o legal de las funciones. Este principio fundamental de la organización política nacional se encuentra desarrollado en los artículos 121 ("ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"), y 122 ("No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento") de la Carta Política, sobre los cuales se fundamenta el desarrollo legal del sistema de responsabilidad exigible a los servidores públicos, quienes responderán ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6). La desconcentración, mecanismo consistente en la delegación de funciones

en otras autoridades o en los subordinados de aquélla a la cual fueron atribuídas por la Constitución o las leyes, ciertamente está previsto como válido en el Estatuto Superior, pero siempre sometido a la vigencia de ley previa que expresamente autorice la delegación y establezca los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios; así lo establece con claridad el artículo 211 de la Carta Política: "la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y las agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades... la ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios" La delegación en materia contractual, por orden expresa del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, pueden hacerla “ Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los 4 Sentencia T-705/98

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 45.068 (2001-00434) servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o

en sus equivalentes .” La Corte Constitucional en sentencia C-372 de 2002, analizó la naturaleza administrativa de la actividad contractual y las características de la delegación. “Naturaleza administrativa de la actividad contractual

7. El funcionamiento de la administración pública está apoyado en tres principios: "división técnica del trabajo y especialización, complementariedad y jerarquía".

La estructura funcional de las entidades públicas permite la participación de un conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o número, intervienen en los procesos decisorios. El modelo de organización de las entidades públicas corresponde a la división de funciones por cargo (C.P., arts. 6º, 122 y 124), en donde no se encuentra la asignación individual de procesos sino más bien la participación fragmentada y acumulativa en procedimientos, lo cual hace que la decisión administrativa en una entidad estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados, en ocasiones de diferentes dependencias. (…) Se bien la titularidad de la contratación estatal ha sido radicada por el legislador en el jefe o representante legal de la entidad, esta circunstancia no excluye que, por la naturaleza y el nivel del empleo y por el tipo de atribuciones a cargo de este funcionario, pueda él, cuando lo estime procedente para dar cumplimiento a los principios de la función administrativa, vincular a otros funcionarios de la entidad para que participen también en la gestión contractual del Estado. Con tal finalidad, el jefe o representante legal dispone de instrumentos de gestión a los cuales puede acudir, entre ellos la delegación total o parcial de su competencia para celebrar contratos en servidores públicos de la entidad.

Elementos de la delegación administrativa (…)

8. Debido a que la delegación es admitida para el ejercicio de las funciones legislativa y administrativa, a que en cada caso cuenta con regulación y exigencias constitucionales particulares para su procedencia y oportunidad (C.P., arts. 150-10, 209 y 211) y en consideración a la naturaleza administrativa de la actividad contractual y al tema de interés en esta ocasión, es decir la responsabilidad del delegante en

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Ellas son: a) La finalidad de la delegación.

La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209). (…) b) El objeto de la delegación. La delegación recae sobre la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo. La Constitución lo postula y el legislador así lo ha consagrado en diferentes oportunidades (…) (…) De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que "La

delegación es una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley " . c) La autorización para delegar. Las autoridades públicas podrán delegar el ejercicio de asuntos expresamente autorizados. Para la delegación presidencial, por ejemplo, el artículo 211 de la Carta Política establece que la ley señalará las funciones que el presidente de la república podrá delegar en los funcionarios que señala el artículo. Esta norma dice también que las autoridades administrativas podrán ser delegantes, en las condiciones que fije la ley (…) f) Discrecionalidad para delegar. Aunque se disponga de la autorización para delegar, al delegante se le garantiza un amplio margen de discrecionalidad para decidir si delega o no el ejercicio de funciones propias de su empleo o cargo y, en caso

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 13 Expediente 45.068 (2001-00434) de hacerlo, para fijar los parámetros y condiciones que orientarán el ejercicio de la delegación por parte del o de los delegatarios. En este

punto debe considerarse que en aplicación de los artículos 209 y 211 de la Constitución, el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo ejercicio haya sido delegado. g) El acto de delegación. La delegación requiere de un acto formal de delegación, en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación Sobre este requisito señaló la Corte que: " la posibilidad de transferir su competencia ¿ no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica" (resalto y subrayo) 2.3 Caso concreto Para la época en que se celebró el contrato DIJ 1147 de 1996 y se expidieron los actos administrativos que contienen su declaratoria de caducidad, ECOPETROL correspondía a la categoría de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente5. Los estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, vigentes para esa época y contenidos en los Decretos 1209 de 1994 y 2933 de 1997, establecían que la Dirección de la empresa estaba a cargo de una junta directiva y de un presidente (artículo 7 Decreto 1209 de 1994).

Los artículos 13, literal b 14 y 18 del Decreto 1209 de 1994, establecían que el Presidente tendría “la dirección de la administración y la representación legal de la Empresa (…) a quien correspondía “celebrar los contratos y ejecutar los actos comprendidos dentro del objeto de la empresa” y que “en ejercicio de la representación legal de la Empresa, el Presidente puede celebrar 5 Independiente de su naturaleza de Empresa Industrial Comercial del Estado, Sociedad por acciones o Sociedad de Economía Mixta, ECOPETROL es una entidad pública, integrante de la rama ejecutiva del poder público, perteneciente al sector descentralizado por servicios (artículo 38 numeral 2 de la Ley 489 de 1998.

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