PGN - EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Naturaleza jurídica industria licorera d

CONTRATACIÓN ESTATAL-Presuntas Irregularidades en la selección del contratista por el gerente de la Licorera de Caldas RECURSO DE APELACIÓN-Revocar la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Naturaleza Jurídica Industria Licorera de Caldas Es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de orden departamental. Dentro de sus actividades está la de fabricar, producir, introducir, distribuir, vender alcoholes y sus derivados y licores destilados, sujetos al monopolio departamental, lo mismo cualquier otro producto relacionado derivado de esa actividad, así como la de fomentar la venta de sus productos en el país y en el exterior. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación del régimen privado Por ser la Industria Licorera de Caldas una empresa que desarrolla su actividad en mercados monopolísticos y se encuentra en competencia con el sector privado nacional e internacional, se rige por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales —derecho privado, valga decir, las normas contenidas básicamente en el Código de Comercio—, con la aplicación imperativa de los principios que rigen la función pública (artículo 209 de la Constitución Política). ACUERDO COMERCIAL O VENTA DIRECTA-Modalidad adoptada por la Industria Licorera de Caldas Es otra premisa cierta la aceptación de la figura del acuerdo comercial o “venta directa”, como forma de comercialización adoptada por la Industria Licorera de Caldas con la firma SULTANA DEL VALLE para la comercialización de sus productos.

Modalidad aceptada por la industria licorera del país, por ser una de las más beneficiosas para las distintas empresas que como la ILC tienen este monopolio, así lo corroboran varios de los representantes legales (Antioquia, Valle), como bien lo alegó el defensor del investigado. Lo anterior derivado del ejercicio de las actividades de la Industria Licorera de Caldas, que son por naturaleza comerciales de producción, comercialización o venta de alcoholes y licores, así como de todos los productos y subproductos que elabore en cumplimiento de su actividad y de la importación y la venta de licores nacionales y extranjeros, acorde con el artículo 4 del Estatuto Orgánico de la ILC. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Violación por irregularidades en la selección y adjudicación del contrato por parte de la Licorera de Caldas a la Distribuidora Sultana del Valle Como ya se dejó establecido, en el fallo impugnado se consideró que las normas estatutarias no aplicaban para el asunto aquí cuestionado, tratándose de las formas de selección allí reguladas. De ahí que se deba concluir en este acápite que el cargo hace relación únicamente a la vulneración de los principios de la Función Pública – Igualdad, moralidad, imparcialidad, libertad de competencia y planeación— al haber seleccionado y adjudicado de manera irregular el contrato de compraventa y comercialización de productos de la Industria Licorera de Caldas a la Empresa Distribuidora Sultana del Valle, mediante el acuerdo suscrito el 3 de junio de 2008. Pero como en el fallo impugnado se llegó a la conclusión de que sólo existía violación

de los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, sobre éstos deben versar las presentes consideraciones. Valga aquí anotar que en uno de los apartes se mencionó también el desconocimiento del principio de eficacia, sin hacer alguna consideración especial, por tanto, no se tendrá en cuenta esta aseveración. Si ha de atenerse a una técnica estricta en la redacción del cargo, se tendría que concluir que el estudio debe centrarse exclusivamente en la formalización del acuerdo comercial, hecho que ocurrió el 3 de junio de 2008. No obstante, para lograr efectivizar una verdadera justicia material y encontrar la verdad real de lo sucedido, es menester adentrarse en la valoración del asunto en la forma anotada. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-Aplicación en el Estatuto Interno de la Industria Licorera de Caldas Según se lee en el texto del acuerdo, se firmó en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el literal n), del artículo 2 del Acuerdo 007 de 2008, en aras de adoptar un nuevo esquema de negociación, orientado a superar las cantidades de unidades vendidas en los últimos años de los productos de la ILC en el departamento del Valle del Cauca. La aplicación del principio aludido no es más que el desarrollo de la concepción de éste en el Estatuto Interno de la ILC, como una política de contratación, que consagró la libertad para la empresa y los contratistas de escoger el tipo de negocio a celebrar, aunado al principio de rentabilidad, ya que como se desprende de su contenido se pretendió generar más rendimientos para la empresa.

Teniendo en cuenta que la complementación de la oferta se hizo en forma voluntaria, a petición del Gerente de la ILC, se puede tomar en este mismo sentido, es decir, que forma parte de ella, la cual fue presentada el 7 de abril de 2008 a la ILC, para concluir finalmente que este inicio de negocio jurídico no se alejó del principio de la autonomía de la voluntad consagrado no sólo en el Estatuto Interno de la ILC, sino en las normas comerciales bajo los postulados del artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión del artículo 822 del Código de Comercio al particular DISTRIBUIDORA

SULTANA DEL VALLE.

PRINCIPIO DE CONFIANZA-No es absoluto 2 No obstante, independientemente de las conclusiones a las que ya se llegó en esta instancia, es imperioso dejar sentado que el principio de confianza no es tan absoluto, por cuanto tratándose de servidores públicos quienes están ligados por una relación especial de sujeción con el Estado debe primar el cumplimiento estricto de su deber funcional y cuando, como en el presente caso, que el investigado ostenta la condición de Gerente de una empresa industrial y comercial del Estado se le exige el mayor celo en el cumplimiento de sus funciones de dirección y coordinación. Es evidente que el Gerente pidió la asesoría jurídica del respectivo Director de la Oficina y que su decisión estuvo avalada por el Comité de Gerencia, pero esto no es óbice para que el investigado dentro de su autonomía funcional y en este caso específico comercial, si así se puede llamar, asuma las consecuencias de su actuar, como servidor público que es, como en efecto lo hizo.

DERECHO DISCIPLINARIO-Autonomía e independencia frente al derecho penal Finalmente, no tiene discusión alguna y así lo acepta el señor apoderado el tema de la independencia y autonomía del Derecho Disciplinario frente al Derecho Penal. Es un asunto ya decantado en la doctrina de la Procuraduría General de la Nación y por lo que el despacho no hará consideración alguna, no sin antes advertir que la discrepancia entre el Juzgado 3.° Penal del Circuito de Manizales y el despacho de la Viceprocuraduría General de la Nación en el análisis probatorio, no riñe con el cumplimiento cabal de la función disciplinaria. Idéntica postura se hubiese podido adoptar en esta instancia; pero, precisamente en ejercicio de tal independencia y sobre todo de la autonomía funcional, el despacho coincidió en buena parte con el estudio realizado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, decisión absolutoria que se arrimó a este informativo, de la que no se tiene la certeza de su ejecutoria.

Dependencia DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN

Radicación No.: 154-171227-2008

Investigado: CARLOS ARTURO FEHO MONCADA

Cargo y Entidad: Gerente. Industria Licorera de Caldas Quejoso: Humberto Franco Mejía Fecha de los Marzo a junio de 2008

Hechos: Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D.C., 24 de agosto de 2010 El despacho, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 7, numeral 25 del Decreto Ley 262 de 2000, revisa por vía de apelación la

presente actuación, en virtud del recurso interpuesto oportunamente por el defensor del disciplinado Carlos Arturo Feho Moncada contra el fallo de primera instancia proferido en su contra el 1 de octubre de 2009 por el Despacho de la 3 Viceprocuradora General de la Nación, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable y se le sancionó con DESTITUCIÓN del cargo e INHABILIDAD GENERAL para ejercer funciones públicas por el término de 10 años, una vez verificado que no existe causal que anule lo actuado y que la acción se encuentra vigente. ACTUACIÓN PROCESAL - La presente investigación tuvo su origen en la queja presentada el 14 de abril de 2008 por el señor HUMBERTO FRANCO MEJIA, la que fue ampliada mediante escrito del 21 de abril del 2008, donde se denunció al señor CARLOS ARTURO FEHO MONCADA y otros, por presuntas irregularidades en el proceso de selección que se llevó a cabo para la escogencia del contratista que haría la distribución y comercialización de productos de la Industria Licorera de Caldas -ILCen el departamento del Valle del Cauca. (folios 1 a101 cuaderno original uno). - Mediante auto del 21 de abril de 2008, se designó a una asesora adscrita al despacho para adelantar la correspondiente investigación disciplinaria (folio 1 cuaderno original uno). - El 6 de mayo de 2008, se abrió investigación disciplinaria en contra del señor CARLOS ARTURO FEHO MONCADA, en su calidad de gerente de la Industria Licorera de Caldas (folios 125 a 130 cuaderno original uno).

• El 11 de julio de 2008, se formuló pliego de cargos contra el referido servidor público (folios 1 a 25, cuaderno original tres). - El 4 de septiembre de 2008, el despacho designó como funcionario especial al señor Viceprocurador, para asumir el conocimiento del proceso disciplinario

(folio 236, cuaderno original uno). - El 16 de septiembre de 2008, se corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión (folio 240, cuaderno original tres). - El 1 de octubre de 2009, el despacho de la Viceprocuradora General de la Nación profirió el fallo de primera instancia mediante el cual se declaró disciplinariamente responsable del segundo cargo imputado al señor Carlos Arturo Feho Moncada, en su condición de gerente de la Industria Licorera de Caldas para la época de los hechos. Como consecuencia lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años y lo absolvió de responsabilidad disciplinaria por los cargos uno y tres. - El 3 de noviembre de 2009 (folio 395, cuaderno cuatro), el despacho de la Viceprocuradora General de la Nación concedió ante este despacho el recurso de apelación interpuesto en tiempo por el defensor del investigado. 4 DEL CARGO IMPUTADO En providencia calendada el 11 de julio de 2008 (folios 1 a 25, cuaderno original tres), la asesora del despacho del Procurador General de la Nación elevó el siguiente cargo al señor CARLOS ARTURO FEHO MONCADA, en su condición de gerente de la Industria Licorera de Caldas.

Valga aquí aclarar que no es preciso referirse en esta providencia a los restantes cargos, habida cuenta de que por ellos se absolvió al investigado de responsabilidad disciplinaria y sobre tal decisión no se presentó reparo alguno.

Segundo cargo: El señor Carlos Arturo Feho Moncada en su calidad de gerente de la Industria Licorera de Caldas, seleccionó y adjudicó de manera irregular el contrato de compraventa y comercialización de productos de la Industria Licorera de Caldas, celebrado con la empresa DISTRIBUIDORA LA SULTANA DEL VALLE, mediante contrato del 3 de junio de 2008.

Se asevera lo anterior teniendo en consideración que el encartado, sin obrar solicitud de invitación, sin hacer proceso de evaluación y sin seguir el procedimiento señalado en el Manual de Contratación, aceptó la oferta mercantil presentada por la empresa DISTRIBUIDORA LA SULTANA DEL VALLE, adjudicando por oficio GG 849 de abril 8 de 2008, el contrato de comercialización de los productos de la Industria Licorera de Caldas y formalizado todo mediante el denominado «Acuerdo Comercial». Se le señalaron como normas infringidas: Los artículos 209 de la Constitución Política, 13 de la Ley 1150 de 2007, el Acuerdo número 007 de 2008, expedido por el Consejo Directivo de la Industria Licorera de Caldas, artículo 2.º sobre los principios que rigen la contratación, literales a), b), e), j), k) —Igualdad, moralidad, imparcialidad, planeación y libertad de competencia)—; artículo 9 (la escogencia de los contratistas por parte de la Licorera debe hacerse mediante

dos formas de invitación, la directa y la abierta, estableciéndose para la primera de ellas en el artículo 10, literal a) ídem, que solamente cuando se trate de contratos cuya cuantía sea de hasta 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes se podrá dirigir hacia una persona determinada); artículo 10 literal c), es decir librar invitación o invitaciones y evaluar las ofertas presentadas con ocasión de la misma y los artículos 20, 21, al inobservarse las formalidades que el reglamento prevé para reconocer como válida una oferta y porque, ante la carencia de ofertas válidas y por consiguiente de evaluaciones, no surge la posibilidad de controversia derivadas de tales actuaciones. 5 Se anotó que de su comportamiento se derivaba la posible violación a los deberes como servidor público, consagrados en el numeral 1, artículo 34 de la Ley 734 de 2002. La falta se calificó como GRAVÍSIMA, al advertirse que su conducta se ajustó a lo señalado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por “participar en la etapa precontractual … con desconocimiento de los principios que regulan… la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley”. Se le imputó a título de DOLO porque se infiere de manera clara el interés de adjudicar el contrato de compraventa y comercialización del producto a la Distribuidora la Sultana del Valle, sin atender cabalmente el manual de contratación, creando una figura contractual inexistente para la situación que se plantea en el negocio jurídico, pero también porque después de adjudicado el contrato realiza la evaluación de la oferta, aunado al interés sesgado con que

actuó frente a DISCRISTAL al suministrar información ambigua y errónea para confundir a dicha empresa y evitar su participación en el proceso de selección.

DESCARGOS: El apoderado del doctor Feho Moncada presentó escrito de descargos el 28 de julio de 2008 (folios 32 a 57, cuaderno original tres). Alegó lo siguiente: La Procuraduría confunde los términos utilizados por la Ley 1150 de 2007, el Acuerdo 007 de 2008 del Consejo Directivo de la Industria Licorera de Caldas y el «Acuerdo Comercial» suscrito con Distribuidora La Sultana del Valle. Esto es, la contratación directa, la invitación directa y la venta directa, que aunque tienen en común la palabra «directa», resulta diferente el alcance de cada una de ellas.

La invitación directa y contratación directa, son figuras que están relacionadas normativamente por la Procuraduría en su pliego de cargos y nada tienen que ver con la conducta investigada la cual se denomina «Ventas Directas». La actividad comercial es la razón por la cual la ley extrae del régimen formal de la contratación estatal a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado al momento de ejercer su actividad comercial, la cual está reglada por el derecho civil y/o comercial. Las políticas de estas empresas se basan en lograr con éxito la venta de sus productos y posicionarse en los primeros renglones del mercado local y nacional. Las ventas directas de la Licorera de Caldas ordenadas por su defendido, nada tienen que ver con los contratos que requieren de una invitación directa, o aquéllos que permiten una contratación directa, figuras jurídicas contempladas

ampliamente en el Manual de Contratación de la entidad y en la Ley 1150 de 2007, respectivamente, y que están destinadas a ejercer un control formal frente a la contratación que realice un ente estatal en desarrollo de su actividad 6 administrativa, gestión ésta que se aparta por completo de la actividad comercial que ejercen por preferencia legal las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. La actividad comercial se encuentra por fuera de los parámetros formales de la contratación administrativa, por cuanto el legislador fue consciente de la necesidad que dicha actividad monopolística y comercial se regulara por el derecho civil y/o comercial y así poder competir en el mercado. En respaldo a su afirmación transcribió el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, para concluir que aunque fue tenido en cuenta por la Procuraduría se interpretó en forma desfavorable al investigado. Anteriormente, la distribución se hacía con base en un contrato de distribución y comercialización el cual resultaba menos conveniente para la Empresa Industrial y Comercial del Estado y esta implementación de ventas directas no fue idea de su prohijado, sino que se empezó a implementar desde el año de 1997. Alegó el carácter de comerciantes de las empresas industriales y comerciales del Estado, valiéndose del concepto de 03050334 del 30 de agosto de 2005 de la Superintendencia de Industria y Comercio, para concluir que se partió de premisas equivocadas para elevar el pliego de cargos, pues se deja por fuera del análisis de la responsabilidad el hecho de que su defendido no dirige una entidad meramente estatal, sino una empresa industrial y comercial del Estado

colombiano, la cual tiene como fines y funciones primordiales la explotación comercial de un producto. Afirmó que no resulta justo y adecuado a la verdad el hecho de que un organismo de control afirme que las ventas directas son la forma de “mimetizar” un contrato ilegal, tratando de advertir entre líneas que este modo comercial fue inventado caprichosamente por su defendido, cuando es utilizado en la actividad comercial de la Industria Licorera de Caldas y en otras licoreras de otros departamentos, en las que se utiliza de manera consuetudinaria y habitual, ciñéndose a la normatividad comercial propia de estas actividades, sin desconocer los principios y fines de la actividad de las empresas industriales y comerciales del Estado. La modalidad de contrato que se utilizaba para hacer la distribución de licores a otros Departamentos resultaba ser menos beneficiosa para los intereses comerciales de la Industria Licorera de Caldas, pues había una exclusividad en su distribución, además de crédito en los productos a distribuir, e ingresos menores, teniendo en cuenta que se asumía por parte de ésta un aporte para la publicidad. Precisa que los contratos, a medida de su vencimiento, se han ido reemplazando por las ventas directas, a veces con los mismos distribuidores cuando aceptan las nuevas políticas de la empresa —ventas sin exclusividad en la distribución, pago de contado, los gastos de publicidad asumidos por el 7 distribuidor—, donde resulta evidente el beneficio para la empresa industrial y comercial del Estado que gerenciaba su defendido. Concluyó que las ventas directas son tan solo la forma de comercializar los productos de la ILC, por medio de un contrato meramente comercial, que incluso puede llegar a ser consensual, el cual no puede reglamentarse con la

normatividad administrativa. Afirmó que resultó acertado y transparente el proceder del gerente de la ILC, pues el quejoso al no poder recurrir ante la jurisdicción civil para atacar la terminación legítima de un contrato de distribución, intenta engañar al órgano de control instaurando denuncias. No compartió la definición que plasmó la Procuraduría del denominado "acuerdo comercial", pues este término tiene más de una interpretación y alcance jurídico y de aplicabilidad a un sinnúmero de situaciones diferentes al concepto especial y restringido que se expone en el pliego de cargos y agrega que el «Acuerdo Comercial» puede ser utilizado de manera amplia y no restringida, para tal efecto menciona la definición que de esta figura trae un diccionario jurídico, para concluir que en el pliego se confundió no sólo la forma como se puede desarrollar el objeto social de una empresa industrial y comercial del Estado y la reglamentación aplicable para esta actividad meramente comercial, sino que además agrega interpretaciones “in mala parte” de la conductas del Gerente de la ILC. En relación con la afirmación de la Procuraduría de que su prohijado tenía un interés sesgado para que la distribuidora anterior —Discristal— no participara en un eventual proceso de selección, por cuanto el gerente de la ILC, el 28 de enero de 2008, le dio una respuesta que no era cierta porque se mencionó la inexistencia de convenio de intercambio de licores entre los departamentos del Valle del Cauca y Caldas, cuando se había suscrito el 17 de marzo de 2008, afirmó que no le es dable a funcionario alguno de la administración pública

obviar el requisito sine qua non de la existencia, aplicabilidad u oponibilidad de un acto administrativo, para enderezar una responsabilidad disciplinaria. Trajo a colación el artículo 209 de la Carta Política, los artículos 3.º y 43 del Código Contencioso Administrativo, y expresa que para la obligatoriedad de un acto administrativo, respecto de todas las personas, es necesaria su publicación en el Diario Oficial y su vigencia se cuenta desde el día de su publicación. Alegó que en este tipo de convenios interadministrativos se requiere no solamente de la publicación aludida, sino de la publicación en las gacetas de ambos departamentos, como efectivamente se hizo. Adjuntó copia de la gaceta del departamento de Caldas, del 28 de marzo de 2008, y la del Valle del Cauca del 31 de marzo de 2008, por medio de las cuales se cumple con el requisito de publicación, también de la comunicación 8 del 15 de abril de 2008 por la que el departamento del Valle del Cauca informó a la Industria Licorera de Caldas sobre el cumplimiento del requisito indispensable para la existencia en la vida jurídica del convenio y para su ejecución. Concluyó que sólo hasta esa fecha tanto la Industria Licorera de Caldas como su Gerente conocieron del cumplimiento del requisito que traería a la vida jurídica el convenio interadministrativo, por lo tanto, para el 28 de marzo de 2008, no se encontraba vigente ningún convenio de intercambio de licores entre dicha entidad territorial y el departamento de Caldas, ya que no se habían cumplido los requisitos formales que la ley impone a los actos administrativos para que éstos surjan a la vida jurídica.

En relación con el argumento la Procuraduría de que el nuevo distribuidor “Sultana del Valle” no contaba con la idoneidad, en la medida que el primer objeto de dicha empresa era el transporte regular de pasajeros y como secundaria la comercialización y distribución de licores, afirmó que es totalmente desacertado pues las normas comerciales referentes al objeto social de las empresas no prioriza las funciones de ellas, teniendo en cuenta el orden en que se enlistan los distintos objetos. ALEGATOS DE CONCLUSION En el escrito presentado en tiempo por el defensor del investigado (folios 246 a 267, del cuaderno original tres), se alegó de conclusión para solicitar el archivo de las diligencias, habida cuenta de que el quejoso pretendió engañar a la Procuraduría, con afirmaciones falsas y erradas, pues su único fin era recuperar un contrato de distribución que no le fue renovado, luego del vencimiento del plazo. Expuso que se aportaron un sinnúmero de pruebas que muestran cómo la sociedad DISCRISTAL S.A. tuvo durante más de 30 años la distribución del licor caldense en el departamento del Valle del Cauca, que le generaban grandes ventajas contractuales y menos ingresos a la empresa del Estado, toda vez que el licor se le entregaba sin necesidad de ser cancelado, pues se había especificado en el contrato la posibilidad del crédito hasta por varios meses, además que esta empresa disponía de un porcentaje de las ventas para la publicidad del producto que vendía. La ILC optó por las ventas directas para que comercialmente fuera más eficaz y eficiente la distribución del producto. Obran pruebas que demuestran que la Industria Licorera de Caldas trató de

seguir la distribución de sus productos a través de DISCRISTAL, pero que esa empresa se negó ante el cambio de reglas, que desde luego buscaban el beneficio para la licorera. Cuando llegaron propuestas para ofrecer la distribución en el departamento del Valle, se encontró que una de ellas era la de

DISCRISTAL.

9 Retomó el defensor la mayoría de los planteamientos esbozados en el escrito de descargos para luego afirmar que en los testimonios de los gerentes de las licoreras de los departamentos del Valle del Cauca y Antioquia, se describe la manera cómo comercializaban los productos estas licoreras departamentales que demuestran que en los hechos investigados no existe la más mínima conducta que merezca un reproche disciplinario. La Licorera de Antioquia, sin ser una empresa industrial y comercial del Estado, sino un ente 100% estatal, realiza labores de comercialización de sus productos, con la liberalidad del derecho comercial y la agilidad del mercado nacional e internacional. Finalmente, expuso en su escrito que los argumentos fácticos y jurídicos expuestos a lo largo del expediente llevan a concluir que la única intención del investigado era cumplir con el desarrollo comercial de la Industria Licorera de Caldas y que la razón que tiene el quejoso para llevar ante los órganos de control una serie de elucubraciones es el deseo de limitar la liberalidad comercial de la Industria Licorera de Caldas y seguir disfrutando de un contrato que resultaba lesivo para el departamento. FALLO IMPUGNADO El despacho de la Viceprocuradora General de la Nación, en providencia del 1 de octubre de 2009 (folios 281 a 299, cuaderno original cuatro), profirió el fallo

de primera instancia que hoy ocupa la atención del despacho. Luego de hacer una relación de las pruebas arrimadas al informativo, planteó el problema jurídico consistente en que si al adelantarse el proceso de selección del contratista para la distribución y comercialización de los productos de la ILC a través de ventas directas, se desconocieron algunos de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209, con los cuales se debe ejercer la función pública, a su vez contemplados en los estatutos internos y las políticas de contratación adoptadas por el Acuerdo No. 007 de 2008 expedido por el Consejo Directivo de la ILC (que modificó el Acuerdo No. 034 de 2006). Realizó el siguiente análisis del cargo imputado. Partió el a quo por determinar que el reproche formulado en este cargo permanece incólume por la certeza de la falta imputada. Se consideró que de conformidad con el artículo 1.º de la Ordenanza 282 de 1998, la Industria Licorera de Caldas —ILC— es una empresa industrial y comercial del Estado de orden departamental, directa o de primer grado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente, vinculada a la Secretaria de Hacienda del departamento de Caldas, y que tiene como actividades, entre otras, la de fabricar, producir, introducir, distribuir, vender alcoholes y sus derivados y licores destilados, sujetos al monopolio departamental, lo mismo que cualquier otro producto 10 relacionado con dicha actividad, así como la de fomentar la venta de sus productos en el país y en el exterior. Igualmente que, de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de

2007, al ser la Industria Licorera de Caldas una empresa que desarrolla su actividad en un mercado monopolístico se rige sin lugar a dudas por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, pero que a pesar de dicha excepción en su actividad contractual le es imperativa la aplicación de los principios de la función pública. (Artículo 209 de la Constitución Política). La Industria Licorera de Caldas cuenta a su vez con el Acuerdo 007 de 2008. En su artículo 2 reguló lo concerniente a los principios que rigen la contratación —igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad —, a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política. Aceptó que se presentó un equívoco al traer a colación lo dispuesto en los artículos 9.º y 10.º del Acuerdo 007 de 2008, acerca de la “ESCOGENCIA DE CONTRATISTAS Y PROCEDIMIENTOS” no por el hecho de que el procedimiento de INVITACIÓN DIRECTA contemplado en el último de los citados artículos, literal C, numeral 15, no fuese aplicable al presente caso, sino por cuanto la norma es opcional y no imperativa en la aplicación de los procedimientos de escogencia de contratistas. Se consideró que el cargo hace relación a la vulneración de principios de la función pública desarrollados en el propio Estatuto de la Industria Licorera de Caldas, tales como: igualdad, moralidad, imparcialidad, libertad de competencia y planeación, al haber seleccionado y adjudicado de manera irregular el contrato de compraventa y comercialización de productos de la Industria Licorera de Caldas a la Empresa Distribuidora Sultana del Valle.

Dijo que se debe partir del enunciado de que la Industria Licorera de Caldas tiene dentro del desarrollo de sus actividades la de comercialización de sus productos, por lo tanto, tratándose de una “Venta Directa” y como quiera que la normatividad aplicable es la del derecho privado, se debe acudir, en primer término, a la definición de oferta traída por el Código de Comercio en su artículo 845. Así, el acuerdo comercial cuestionado se origina con la presentación de 5 ofertas: TM S.A, DISTRIBUIDORA JORGE MARIO URIBE G. S.A., RANCHO VINOS & LICORES AVAL LTDA., DISTRIBUIDORA CRISTAL S.A y DISTRIBUIDORA SULTANA DEL VALLE, tal y como consta en el acta de comité de gerencia calendada 8 de abril de 2008. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contrataci