PGN - EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen legal y jurídico aplicable

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad CONTRATO ESTATAL-Conductas irregulares en la suscripción y ejecución del contrato de comercialización de productos celebrado con la firma TM S.A.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Términos de aplicación/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-No se accede a la solicitud En este sentido se debe advertir que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, señala un término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco (5) años, contados a partir del día de consumación de la falta en caso que ella sea instantánea o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado. Ahora bien, la Directiva 010 del 12 de mayo de 2010, proferida por el señor Procurador General de la Nación, acatando la sentencia del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2009 determinó que «…la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de vía gubernativa» (subrayado y cursivas fuera de texto). De lo anterior se desprende que el fallo de instancia de 16 de diciembre de 2010), quedó notificado personalmente al apoderado del disciplinado el día 26 de enero de 2011, fecha en la que aún no habían transcurrido los cinco (5) años contados a partir desde la última

reunión en que se adoptó la decisión de adelantar el proceso de licitación para la contratación de un comercializador de los productos de la Industria Licorera del Cauca, menos aún desde la fecha de suscripción del contrato 064 que lo fue el 27 de noviembre de 2006 ni el otrosí No 01 del 29 de diciembre de 2006 que resultó lesivo para los intereses de la licorera y del Departamento y que fue la consecuencia de la aprobación realizada por la Junta Directiva de la ILC sin estudios previos. Por lo anteriormente expuesto, la Sala no accederá a la solicitud del apoderado del disciplinado de que se declare la prescripción de la acción disciplinaria de la conducta imputada como falta disciplinaria. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Creación de la Industria Licorera del Cauca El Decreto Departamental 967 del 30 de diciembre de 1986 (…), establece el estatuto básico de la Industria Licorera del Cauca, definiéndola en el artículo 1º como una empresa Industrial y comercial del orden departamental, creada por la Ordenanza No. 26 de 1972, con personería jurídica, autonomía y capital independiente, domiciliada en Popayán y vinculada a la Secretaría de Hacienda del departamento del Cauca; en su artículo 8º establece como funciones de la Junta Directiva como organismo directivo, entre otras: a) Formular la política general de la empresa y los planes y programas que con criterio industrial y comercial se incorporen a los Planes de Desarrollo del departamento; i) Controlar el funcionamiento general de la Empresa y verificar su conformidad con la política adoptada. CONTRATACIÓN ESTATAL-Principio de Planeación y Estudios

Previos/CONTRATO ESTATAL-La Ley 80 de 1993 establece de manera expresa Radicado n°. 161 – 4982 las reglas y principios que lo rigen Respecto al principio de planeación, debe esta instancia precisar que planificar supone contar con los elementos de juicio necesarios para la formación de la voluntad de la administración, a partir del análisis de la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar, garantizando el interés general y la legalidad de lo que se propone la administración,… La ley le otorga a la administración las herramientas o mecanismos especiales ausentes en las formas contractuales privadas, para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y el interés general, es por ello que la Ley 80 de 1993 establece de manera expresa las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Los artículos 23 y siguientes de la mencionada Ley 80 de 1993, no son simples definiciones legales, sino normas de contenido específico, de obligatorio cumplimiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se realice. Es decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o concurso de méritos, como en la contratación directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la contratación pública, como son la transparencia, responsabilidad, economía, el deber de selección objetiva, los principios de la función administrativa como son el de economía, celeridad, imparcialidad, planeación y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta que los instituye para el ejercicio de la función administrativa.

ESTUDIOS PREVIOS-Información que deben tener previa a la apertura de los procesos de selección ENTIDADES ESTATALES-Deben analizar la conveniencia y la oportunidad para realizar la contratación administrativa/ENTIDADES ESTATALES-Deben evaluar los riesgos que le pueda generar la posible contratación para el cumplimiento de su misión Como se observa, el Decreto 2170 de 2002, en desarrollo del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, prevé que las entidades estatales analicen la conveniencia y la oportunidad para realizar la contratación administrativa, aplicando para el efecto todos los procedimientos, requisitos y actuaciones que la reglamentan, de conformidad con la forma de contratación que deben adoptar según la cuantía del mismo, y específicamente el numeral 5 del artículo 8 señala como deber de la entidad evaluar los riesgos que le pueda generar la posible contratación que adelante para las adquisiciones de los bienes o servicios requeridos para el cumplimiento de su misión. Como consecuencia de lo anterior, es claro para la Sala que la entidad debe en cada caso analizar desde todo punto de vista, dependiendo del objeto a contratar, entre otros aspectos, los riesgos que pueden afectar la debida ejecución del contrato, ya sean de carácter técnico, administrativo, contractual y además establecer con claridad los tipos de riesgos que debe asumir la entidad y definir las acciones o decisiones que deben seguirse o tomarse dentro del proceso de contratación para trasladar este nivel de riesgo al contratista y prevenir cualquier acción que llegare a lesionar sus intereses. CONTRATACIÓN ESTATAL-Definición del riesgo previsible en esta área 2 Radicado n°. 161 – 4982

Desde el punto de vista de la contratación estatal, los riesgos previsibles son únicamente aquellas alteraciones normales de la actividad que se habrán de distribuir entre las futuras partes en el contrato estatal, sean internos o externos a ellas. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Naturaleza Jurídica y régimen aplicable/EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADOEntidades que tienen la facultad de crearlas/EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Régimen jurídico y responsabilidad de sus directivos/ENTIDADES ESTATALES-Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, con participación de capital estatal superior al 50%/CONTRATACIÓN DIRECTA-Para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía/EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Régimen legal y jurídico aplicable/EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Excepciones aplicables al régimen de contratación Conforme al último inciso del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, las Empresas Industriales o Comerciales del Estado forman parte de la rama ejecutiva del poder público y como tales son parte de la estructura de la administración; además, conforme al numeral 7 del artículo 150 ibídem, el constituyente le atribuyó al Congreso la función, a través de leyes, de crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado e igualmente le asignó a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales la función de crearlas en el orden departamental y municipal, respectivamente, conforme lo señalan los artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la

Constitución Política. Por lo anterior, debe colegirse que son el Congreso, las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales quienes tienen la facultad de crear empresas industriales y comerciales del Estado a través de leyes, ordenanzas y acuerdos distritales y municipales en cada uno de los niveles dentro de la administración nacional, cuya naturaleza y objetivo ha analizado y sustentado ampliamente la Corte Constitucional,… Por otro lado y de acuerdo a lo previsto en el artículo 210 de la Constitución Política, le corresponde al legislador establecer su régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes, debiendo sujetarse al régimen previsto para los servidores públicos, tal como se desprende del artículo 123 de la carta, al control fiscal de acuerdo al artículo 267 y a la normatividad propia de contabilidad general de la Nación, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 354 ibídem, entre otros aspectos. A partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, con participación de capital estatal superior al 50%, se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contratación administrativa, conforme lo señala el artículo 2º numeral 1º literal a). Ahora bien, la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 24 numeral 1º, fijó como regla general para la selección del contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º

del citado artículo. Esta ley de contratación estableció para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta un procedimiento de selección especial, más ágil y expedito como lo es el de la contratación directa, cuando requiriera celebrar determinada clase de contratos. En cuanto al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, debe señalarse que este se encuentra consagrado de manera general en la Ley 489 de 1998, la cual determina las normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del 3 Radicado n°. 161 – 4982 orden nacional y los principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política. Al respecto, el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 señala que «Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma». En el mismo sentido, el artículo 85 de dicha ley dispone que dichas empresas «…son organismos creados por la ley o autorizados por ésta…», que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnan como características la de tener (i) personería jurídica, (ii) autonomía administrativa y financiera y, (iii) capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. Respecto al régimen jurídico aplicable a estas empresas en cuanto a los actos y contratos

refiere, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado y los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. Así las cosas, con fundamento en las normas y apartes jurisprudenciales citados en precedencia se desprende que los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica, se sujetarán a las regulaciones del derecho privado, pero cuando se refiere a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento de su objeto, el régimen que las regula sería el del estatuto contractual de las entidades estatales. Luego armonizando las disposiciones de la Ley 80 de 1993 con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado, se adoptarán tales disposiciones, pero en lo no exceptuado, éstos deben regirse conforme a las normas del citado estatuto contractual. En la actualidad con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según lo dispuesto por el artículo 14, el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado es el previsto por la Ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando se

encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o ii) cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada por estas empresas estará sometida a los principios de la función administrativa. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Régimen Legal, naturaleza y responsabilidades de las Juntas Directivas/EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Funciones de las juntas directivas Dentro de los órganos administradores de las empresas industriales y comerciales del Estado se encuentran las Juntas Directivas establecidas en el artículo 88 de la ley 489 de 1998, al determinar: «Dirección y administración de las empresas. La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente». Adicionalmente, el artículo 89 ibídem establece: «La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley…», habiéndose establecido expresamente la responsabilidad por su 4 Radicado n°. 161 – 4982 actuaciones en el artículo 116 de la misma ley, así: «Responsabilidad de los miembros de las comisiones, comités o consejos. Quienes participen a cualquier título, de manera permanente o transitoria, en las comisiones, comités o consejos a que se refiere la

presente ley, sin perjuicio de lo dispuesto sobre los miembros de las juntas o consejos de las entidades descentralizadas, responderán por su actuación en los mismos términos que la ley señala para los servidores públicos”. Así las cosas, la naturaleza de la junta o consejo directivo es la de ser un órgano superior de dirección y administración y, en tal carácter, debe ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo ente dentro de la autonomía con que cuenta según la ley, y de acuerdo con las disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano directivo, siendo responsable de las decisiones que adopte. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Proponer la apertura de licitación pública para comercializar los productos de la Industria Licorera del Cauca, sin elaborar los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos Encuentra la Sala objetivamente demostrado que el disciplinado, en su condición de gobernador del departamento del Cauca y presidente de la junta directiva de la Industria Licorera del Cauca, incurrió en la conducta descrita en el cargo endilgado consistente en haber propuesto en la reunión de la Junta Directiva del 22 de noviembre de 2005, la apertura de una licitación pública para comercializar los productos de la Industria Licorera del Cauca, propuesta que fue acogida por la Junta Directiva en la sesión del 4 de julio de 2006, sin que aún se hubieran realizado los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos en la forma prevista en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, ya que estos son del 5 de octubre de 2006; decisión que permitió la celebración del contrato No. 064

del 27 de noviembre de 2006, con la sociedad TM S.A., contrato que tuvo que ser modificado un mes después mediante el otrosí No. 01 del 29 de diciembre de 2006, para facilitarle el cumplimiento al contratista, el cual resultó lesivo para los intereses y finanzas de la licorera y del departamento del Cauca, conducta con la cual la Sala considera vulneradas las siguientes normas: 5 Radicado n°. 161 – 4982

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013) Aprobado en Acta de Sala n°. 26

Radicación No.: 161-4982 (021-168214/08)

Disciplinados: JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, VICTORIO

GARRIDO CAICEDO y MARCO ANTONIO ZÚÑIGA

CAMPO Cargos y Entidad: Gobernador, Secretario Administrativo y Financiero de la Gobernación del Departamento del Cauca, respectivamente y Gerente de la

Industria Licorera del Cauca Quejoso: De Oficio Fecha de Informe y Queja: Agosto 22 de 2007

Fecha Hechos: Año 2007

Asunto: Fallo de Segunda Instancia P.D. Ponente: Doctora MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud de la atribución conferida en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinados Juan José Chaux Mosquera, Victorio Garrido Caicedo y Marco Antonio Zúñiga Campo, investigados dentro de las presentes diligencias en

condición de gobernador del departamento del Cauca y presidente de la junta directiva de la Industria Licorera del Cauca, Secretario Administrativo y Financiero del departamento del Cauca y miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca y Gerente de la Industria Licorera del Cauca, respectivamente, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 16 de diciembre de 2010, por medio de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal los declaró disciplinariamente responsables de los cargos formulados, imponiéndoles sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses, convertidos a salarios devengados para la época de los hechos a los dos primeros y al gerente de la Industria Licorera del Cauca la destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años (fols. 296 a 332 cuad. ppal. 4).

I. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante comunicado dirigido a la opinión pública, el Sindicato de Trabajadores de la Industria Licorera de Cauca –SINTRABECOLICASdenuncia la comisión de presuntas conductas irregulares en la suscripción y ejecución del contrato de comercialización de productos celebrado con la firma TM S.A. por un periodo de 5 años, por cuanto al parecer hubo reducción en las ventas acordadas para el año 2007 de 3876.000 unidades de botella a 2.980.000 unidades, dejando de percibir

el departamento del Cauca la suma de $23.490 millones de pesos y la Industria de Licores del Cauca la suma de $11.054 millones de pesos, ocasionando gran perjuicio económico al erario del departamento del Cauca (fols. 3 cuad. ppal. 1). 6 Radicado n°. 161 – 4982 Con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, la Procuraduría Regional del Cauca, mediante auto del 5 de octubre de 2007 proferido dentro del radicado No. 087-003990-2007, ordenó iniciar indagación preliminar en contra de los señores Juan José Chaux Mosquera, Victorio Garrido Caicedo y Marco Antonio Zúñiga Campo, en condición de gobernador y secretario de hacienda del departamento del Cauca, los dos primeros y Gerente de la Industria Licorera del Cauca el último de los mencionados (fols. 4 a 6 cuad. ppal. 1). A su vez, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 29 de febrero de 2008, remitió por competencias las diligencias radicadas con el número 021-168214-08 a la Procuraduría Regional del Cauca, las cuales daban cuenta del escrito remitido por el Contralor Delegado para la Participación Ciudadana, con el que se envió a este ente de control, copia de la queja presentada por el presidente del Sindicato de Trabajadores de la Industria

de Bebidas Alcohólicas –SINTRABECOLICAS-, quien denunció la comisión de presuntas irregularidades que se habrían presentado en la celebración de un contrato para la distribución exclusiva de licores de la Industria Licorera del Cauca, remisión que se fundamenta en que no se evidenciaban elementos de juicio que permitieran deducir que en los referidos hechos hubiese participado el gobernador del departamento (fols. 271 y 272 cuad. ppal. 2). En desarrollo de la indagación preliminar, la Procuraduría Regional del Cauca recepcionó la versión libre que rindió el doctor Juan José Chaux Mosquera, quien se desempeñó como gobernador del Cauca para la época de los hechos (fols. 273 a 276 cuad. ppal. 2) y con auto de 14 de abril de 2008, dispuso remitir las diligencias radicadas con el número 087-003990-2007, así como las relacionadas con el expediente 021-168214-07 a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, al declararse procesalmente incompetente para decidir de fondo en relación con el gobernador del departamento del Cauca (fols. 278 a 282 cuad. ppal. 2). El 22 de septiembre de 2008, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores Juan José Chaux Mosquera, Victorio Garrido Caicedo y Marco Antonio Zúñiga Campo, en condición de Gobernador, Secretario de Hacienda del departamento del Cauca y Gerente de la Industria Licorera del Cauca,

respectivamente, así como la práctica de pruebas tendientes a determinar la responsabilidad que pudieran tener los citados funcionarios, al celebrar el contrato 064 de 2006, sin contar con unos adecuados estudios previos de conveniencia y oportunidad, amén de los resultados que se habrían presentado en la ejecución del referido contrato (fols. 285 a 293 cuad. ppal. 2). Con auto de 31 de julio de 2009, la dependencia de conocimiento formuló pliego de cargos a los investigados mencionados en precedencia (fols. 427 a 448 cuad. ppal. 3), el cual fue notificado personalmente al apoderado de Juan José Chaux Mosquera y al investigado Marco Antonio Zúñiga Campo, el 31 de agosto de 2009 (fols. 453 y 469 cuad. ppal. 3), y a Victorio Garrido Caicedo el 14 de agosto de 7 Radicado n°. 161 – 4982 2009 (fols. 475 cuad. ppal. 3) y por edicto fijado el 27 de agosto de 2009 y desfijado el 2 de septiembre de 2009 (fols. 468 cuad. 3). Mediante auto del 30 de octubre de 2009, el funcionario de conocimiento ordenó tener como pruebas las que se practicaron y aportaron en debida forma en las diferentes etapas procesales, decretó algunas de las solicitadas por los disciplinados y negó otras (fols. 543 a 554 cuad. ppal. 3), decisión contra la cual los disciplinados Victorio Garrido Caicedo y Marco Antonio Zúñiga Campo interpusieron recurso de reposición y en subsidio el de apelación, ante lo cual el a

quo, mediante auto de 29 de enero de 2010, resolvió decretar la práctica de las pruebas que habían sido rechazadas (fols. 151 a 159 cuad. ppal. 4). El 30 de abril de 2010, el a quo ordenó correr traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión previos al fallo (fols. 220 y 221 cuad. ppal. 4), los cuales fueron presentados por los apoderados y disciplinados mediante escritos radicados el 4 de junio de 2010 (fols. 227 a 238 cuad. ppal. 4), junio 3 de 2010 (fols. 247 a 277 cuad. ppal. 4) y 28 de mayo de 2010 (fols. 281 a 295 cuad. ppal. 4). El 16 de diciembre de 2010, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables de los cargos formulados a:

1. Juan José Chaux Mosquera, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento del Cauca e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses convertida a salarios devengados para la época de los hechos, equivalente a la suma de $6 687.687,00, sin perjuicio de la inhabilidad especial;

2. Victorio Garrido Caicedo, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión del cargo de Secretario Administrativo y Financiero del Departamento

del Cauca y por tal razón miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca, para la época de los hechos e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses, convertida a salarios devengados para el año 2006, equivalentes a la suma de $4297.293,00, sin perjuicio de la inhabilidad especial y,

3. Marco Antonio Zúñiga Campo, le fue impuesta sanción consistente en destitución del cargo de Gerente de la Industria Licorera del Cauca, para la época de lo hechos, con inhabilidad especial para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años (fols. 296 a 332 cuad. ppal. 4).

El fallo de instancia fue notificado personalmente al apoderado del señor Juan José Chaux Mosquera (fols. 434 cuad. ppal. 4) y por edicto fijado del 1º de febrero de 2011 al 3 de febrero de 2011 para notificar a Marco Antonio Zúñiga Campo y Victorio Garrido Caicedo (fols. 462 cuad. ppal. 4), quienes interpusieron sus respectivos recursos de apelación dentro del término legal mediante escritos presentados el 24 de enero (fols. 345 a 352 cuad. ppal. 4), 31 de enero (fols. 435 a 451 cuad. ppal. 4) y 2 de febrero del año 2011 (fols. 464 a 483 cuad. ppal. 4). 8 Radicado n°. 161 – 4982 Los recursos de apelación interpuestos por los apoderados contra el fallo de instancia, fueron concedidos por el a quo en el efecto suspensivo para ante la Sala

Disciplinaria mediante auto de 21 de febrero de 2011 (fols. 534 cuad. ppal. 4).

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los argumentos del fallo de instancia se sustentan en los siguientes términos (fols.

296 a 332 cuad. ppal. 4): JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA (Gobernador del Departamento del Cauca y Presidente de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca) Dice el fallo de instancia que dentro del proceso se encuentra acreditado que en su calidad de gobernador y presidente de la junta directiva de la Industria de Licores del Cauca, propuso en reunión de junta directiva del 22 de noviembre de 2005, la apertura de la licitación pública para seleccionar un comercializador que asumiera la distribución y comercialización de los productos de la empresa, propuesta que fue acogida por unanimidad en sesión del 4 de julio de 2006, sin que se conocieran estudios de conveniencia y oportunidad que permitieran formular la propuesta y menos obtener su aprobación, pues los respectivos estudios solo fueron presentados el 5 de octubre de 2006 por el gerente de la licorera, Marco Antonio Zúñiga Campo. Precisa el a quo que la responsabilidad que se le imputa como presidente de la junta directiva de la Industria Licorera del Cauca, tiene sustento en la obligación que le asistía de formular la política general de la entidad, la cual le imponía el deber de documentar cualquier decisión que se tomara en aras de proteger los intereses económicos de la Industria de Licores del Cauca. Asevera que el hecho de proponer que se contratara a un comercializador privado

para la distribución y comercialización de los productos de la licorera, sin contar con los estudios previos exigidos por la norma para adelantar el proceso de contratación correspondiente que determinara cuál era la mejor opción para la empresa y que las ventas se siguieran realizando a través de un tercero y no directamente, genera responsabilidad al presidente de la junta directiva de la Industria Licorera del Cauca, por cuanto no se soportó la tercerización en cifras reales de mercado, que por lo menos garantizaran que el departamento y/o la Industria Licorera del Cauca, en vez de disminuir sus ventas e ingresos, los aumentarían o mantendrían. Refiere al incumplimiento del artículo 8 del Decreto No. 2170 de 2002, vigente para la época en que se planeó y celebró el Contrato 064 de 2006, norma que exigía que los estudios previos, además de contar con los informes estadísticos correspondientes, debían contar con los estudios de mercado que permitieran prever cómo sería el consumo de licor hacia el futuro, comparado con el comportamiento de consumo del momento, una vez analizadas las tendencias y preferencias que afectaran la producción oficial y, además, enunciar los riesgos que pudiera tener la celebración y ejecución de un contrato de esa naturaleza. 9 Radicado n°. 161 – 4982 Sostiene que no son de recibo las explicaciones presentadas por la defensa, cuando se argumenta que el tema de las finanzas de la licorera se había tratado en otras reuniones, toda vez que de acuerdo a la reunión del 22 de noviembre de 2005 consignada en el Acta No. 005, el presidente de la junta directiva, a priori y

sin ningún estudio previo, presentó la propuesta de realizar la licitación para contratar un tercero que asumiera la comercialización de los productos de la Industria Licorera del Cauca, la cual fue aprobada por unanimidad y, como consecuencia de la misma, se ordenó al gerente que a través de sus oficinas jurídica, comercial y financiera, se determinaran las cantidades a comercializar, y que por ello el sentido literal del documento indica que se aprobó la apertura de la licitaci