PGN - EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Suscripción de contratos con violación d

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación Nº.: 154-58878-01

Disciplinado: Abner Duarte Santos Cargo y Entidad: Presidente Empresa Colombiana de Gas –ECOGASQuejoso: De oficio Fecha de Queja: 20.06.01

Fecha hechos: 21.10.98

Asunto : Fallo primera instancia

Bogotá D.C. 15 OCTUBRE 2003 Al Despacho se encuentran las presentes diligencias, adelantadas contra de ABNER DUARTE SANTOS, presidente de la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS-, según autos de apertura de investigación de 23 de enero de 2002 y formulación de cargos del 17 de febrero de 2003, (Folios 11 y 238). Lo anterior con el fin de evaluarlas de conformidad con las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, previo el siguiente estudio. ANTECEDENTES El Contralor General de la República, mediante oficio 80110-525 de 20 de junio de 2001, pone en conocimiento de esta entidad presuntas irregularidades observadas en la celebración del contrato ECG-VIO 0202 de 1998, suscrito por el representante legal de ECOGÁS y la empresa UNIWHALE DE COLOMBIA, el cual tuvo como objeto la prestación del servicio de compresión de gas, por parte del contratista, a través de una instalación que deberá diseñarla, financiarla, adquirirla, montarla, operarla, mantenerla y finalmente transferirla conforme a lo acordado en el contrato. Por auto de 23 de enero de 2002, se dispuso adelantar la pertinente investigación

disciplinaria en contra del doctor ABNER DUARTE SANTOS, quien en su condición de Presidente de la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS-, suscribió el mencionado contrato (Fls. 11 a 123), para posteriormente formularse auto de cargos según proveído de 17 de febrero de 2003, visible a folio 238 de las presentes diligencias. CARGOS Al investigado ABNER DUARTE SANTOS, en su condición de Presidente de la Compañía Colombiana de Gas -ECOGASpara la época de los hechos investigados, se le formularon los siguientes cargos (Fls. 238 a 247). PRIMER CARGO. “ En la calidad indicada, incumplió el deber de aplicar el procedimiento señalado en el acuerdo No. 011 de marzo 19 de 1998 expedido por la Junta Directiva de ECOGAS; por medio del cual se estableció el Reglamento Interno de Contratación de dicha empresa, en la celebración del contrato ECG-VIO 0202 de octubre 21 de l998 con UNIWHALE DE COLOMBIA E.U. por valor de US $ 8 millones y un plazo de (7) años para la prestación del servicio de compresión de gas ” . SEGUNDO CARGO. “ En la calidad indicada, inició el proceso de suscripción del contrato ECG-VIO 0202 de octubre 21 de 1998 con UNIWHALE DE COLOMBIA E.U., por valor de US $ 28 millones y un plazo de siete (7) años para la prestación del servicio de compresión de gas sin contar previamente con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, al no haber sido aprobado el cupo para la asunción de obligaciones

con cargo a apropiaciones presupuestales de vigencias futuras de ECOGAS, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ”. DESCARGOS El implicado, a través del doctor JOSÉ DE LA CRUZ LÓPEZ, luego de hacer un análisis respecto de la naturaleza jurídica de ECOGAS, referirse a los antecedentes del proceso de contratación, su régimen legal aplicable, rindió dentro del término del traslado exculpaciones así: Al primer cargo argumentó: Que su poderdante actuó de buena fe al escoger el trámite procedimental contractual utilizado, pues con ello se evitaron multas millonarias derivadas de otros contratos puesto que existían obligaciones contractuales ya contraídas, procedimiento que contó con la asesoría de abogados dada su condición de ingeniero, como con el aval de la junta directiva de la empresa. Además que no observa incumplimiento por parte de su defendido al haber utilizado el sondeo de mercado y no otro señalado en el reglamento de contratación, por cuanto se hizo en la sesión de la Junta Directiva de 5 de octubre de 1998, una excepción a la forma de contratación, al impartírsele allí aprobación al trámite aprobado autorizando negociaciones y el contrato estableciendo además un plazo para su celebración. Considera que la calificación de la falta como grave es inadecuada si se tiene en cuenta que si se hubiera optado por el procedimiento de la licitación pública, la demora hubiera sido de 12 meses y que tampoco optó por la urgencia manifiesta, figura esta arbitraria a modo de ver del defendido por no incluir selección, agregando

que con su comportamiento se incurrió en la violación de un reglamento interno mas no de una Ley. Que con la opción del sondeo de mercado utilizado se hizo una selección entre las 8 compañías más prestantes desde el punto de vista nacional como internacional, y que si se hubiera sujetado equivocadamente a los reglamentos de la compañía, no se hubieran obtenido eficientemente los resultados dados. Con respecto a la responsabilidad dolosa que se le atribuyó, afirma que el defendido procedió de buena fe en la consecución de un fin específico, que en un término no mayor a los 6 meses logró la contratación a fin de evitarle nefastos resultados a la compañía, argumenta además que se obró de conformidad con los reglamentos y cumpliendo con sus funciones como Presidente de ECOGAS, tal como se lo imponían los artículos 8° y 17 del Acuerdo N° 12 de 18 de marzo de 1998. Agrega que la formulación del cargo fue equivocada teniéndose en cuenta que se le formuló por incumplimiento de sus funciones exigiendo por imposición de reglamento interno un proceso licitatorio establecido para otro tipo de contrato, lo que hubiera sido oneroso para los colombianos ante la imposición de multas a la empresa dado su incumplimiento. Respecto del Principio de Legalidad que rige la investigación disciplinaria, recuerda que las investigaciones y sanciones sólo proceden frente a comportamientos que estén descritos como falta en la Ley, que lo actuado por DUARTE, no lo describe la Ley como falta ni como violación específica de las funciones, pues su comportamiento benefició a ECOGAS. Afirma que su defendido cumplió con el reglamento interno de contratación, si se

tiene en cuenta que en sus artículos 5° y 6°, se exceptúan de manera expresa unos tipos de contratos entre ellos el referido en las presentes diligencias, que necesariamente deben aplicársele reglas convencionales o consuetudinarias internacionales y todos aquellos derivados del ejercicio de la autonomía de su voluntad y darse aplicación a la parte inicial del artículo 6° en lo referido a que en lo no previsto en el reglamento, los contratos que celebre la empresa se regirán por disposiciones comerciales y civiles, disposiciones que a su modo de ver lo facultaban para obrar en la forma en que lo hizo, además de observar que el sondeo de mercado era una costumbre comercial aplicada por ECOPETROL cuando manejaba el negocio del gas. Agrega que la Junta Directiva reunida el 10 de julio de 1998 según acta 08 que obra a folios 74 y siguientes del expediente, determinó contundentemente que una vez se contara con las vigencias futuras aprobadas por el DNP y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se procedería a contratar con quien finalmente se perfeccionó el contrato a que se refiere esta actuación, lo que lo conduce a afirmar que la junta tenía pleno conocimiento de su actuar y excepcionó el procedimiento general, en lo que creyó de buena fe el presidente de la compañía, por que su máximo órgano así se lo dio a entender. Mas adelante insiste en la transparencia y honestidad de su poderdante, y que con ocasión al cambio de gobierno, al producirse relevo en la presidencia de la Junta Directiva con el nuevo Ministro de Minas y Energía, nuevamente se puso en su

conocimiento lo avalado anteriormente por la misma junta, dado que se había tenido conocimiento de una serie de críticas al proceso de selección, y se toman una serie de medidas tendientes a concretar el proceso de contratación, disponiéndose incluso contar con la asesoría de un grupo de abogados expertos en el tema, según ello se plasmara en el acta 09 del 24 de agosto de 1994. Argumenta, que la junta impartió orden clara y contundente en el sentido de proceder dentro de los 15 días siguientes a agotar la etapa contractual, dado que se había escuchado en su sesión del 5 de octubre al abogado contratado, con quien se analizó jurídicamente el procedimiento utilizado de sondeo de mercado, determinándose su viabilidad jurídica. Resalta que en la reunión llevada a cabo con el Ministro de Minas y Energía (E) el 28 de octubre de 1998, se refirió a algunos detalles sobre la celebración del contrato con la firma UNIWHALE DE COLOMBIA E.U., aduciendo que el órgano superior de

administración... “TENIA CONCIENCIA CLARA QUE HABIA AUTORIZADO UN

PROCEDIMIENTO NO CONTEMPLADO EN EL REGLAMENTO INTERNO DE

CONTRATACIÓN...”.

En cuanto al segundo cargo expuso: Centra su defensa en el hecho de que en la invitación a sondeo de mercado, claramente se estableció que los gastos que ello generara serían asumidos por los oferentes sin ningún costo para ECOGAS, y que con lo anterior se prueba que para la mencionada forma de selección no se requiere partida presupuestal previa, y que agotado el trámite de la selección se expidieron las vigencias futuras con las

respectivas apropiaciones presupuestales. Resalta el ajustado proceder de su defendido en su condición de Presidente de ECOGAS, a las disposiciones legales tales como Ley 200 de 1995, Decreto 115 de 1996 ya que observó los principios que rigen la actividad administrativa. Finalmente adujo la no valoración de algunas pruebas tales como los contratos celebrados con una firma de abogados, sobre el cual ya había existido pronunciamiento de la Procuraduría disponiéndose su archivo, esperando suceda lo mismo dentro del presente diligenciamiento. ALEGATO DE CONCLUSIÓN Dispuesto el traslado de las diligencias según lo establecido en el artículo 92 del Código Disciplinario Único, el doctor JOSÉ DE LA CRUZ LÓPEZ CAMACHO procedió a descorrerlo, presentando dentro del término su alegato de conclusión, en el cual reitera los planteamientos expuestos en los descargos (Fls. 315 a 318). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Estudiados todos los documentos allegados a las presentes diligencias encuentra el Despacho llamados a prosperar los cargos endilgados al investigado doctor ABNER DUARTE SANTOS, en su condición de Presidente de la Compañía Colombiana de Gas ECOGAS, para la época de los hechos investigados según las siguientes apreciaciones. La Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS -, cuya naturaleza jurídica es la de ser una empresa Industrial y Comercial del Estado, goza para efectos de la contratación de un régimen interno de carácter especial, adoptado por la Junta Directiva de la entidad a través del Acuerdo N° 011 de marzo 19 de l994.

Es de entenderse que la actividad contractual compatible con el objeto de la mencionada compañía, debe ceñirse a lo dispuesto en el referido Acuerdo, esto es con la observancia de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, ecuación contractual y del deber de selección objetiva, allí plasmados. La formulación de los cargos tuvo asidero en el desconocimiento de lo establecido en el acuerdo 011/98 por parte del doctor ABNER DUARTE SANTOS, toda vez que para la celebración del contrato ECG-VIO-0202 con la firma UNIWHALE DE COLOMBIA fechado el 21 de octubre de 1998, se optó por un procedimiento ajeno a lo allí establecido. El artículo 28 del citado acuerdo, tiene claramente establecido el procedimiento a seguirse cuando la cuantía del contrato supere los 3000 SMLMV, sin dar la posibilidad a ningún tipo de interpretación dada su claridad, siendo la invitación pública la manera de organizar un proceso encaminado a seleccionar a un contratista. La primera justificación que trae el abogado defensor, es el hecho de que ECOGAS, de no haber contratado de la manera en que lo hizo hubiera sufrido multas por su incumplimiento con otros contratos, lo cual no puede ser de recibo en este Despacho, habida cuenta que actos jurídicos disímiles entre sí, no pueden conectarse en sus resultados en la forma en que lo pretende hacer ver el defensor, pues la situación planteada lo que demuestra es la ausencia de una lógica planeación que impide la adecuada ejecución de cada uno de ellos. La virtual imposición de multas por el incumplimiento de ECOGAS con respecto a otros contratos, proviene de circunstancias ajenas a la contratación aquí estudiada y dicha

falencia no puede subsanarse con la celebración de contratos en los que se hayan inobservado las ritualidades de Ley. Se reitera en los descargos, que el procedimiento escogido por el doctor DUARTE SANTOS para la selección del contratista fue habilitado por la Junta Directiva de ECOGÁS según lo sucedido y discutido en la sesión del 5 de 0ctubre de 1998, la cual fue recogida en el acta N° 010 de esa fecha (Folio 86), lo cual es contrario a la realidad si se tiene en cuenta que de dicha reunión no surgió ningún acto jurídico producido por la junta directiva que implicara modificación al acuerdo 11 de l998, acto jurídico que no podía ser otro que un Acuerdo según las voces del artículo 14 del Acuerdo N° 12 de marzo 19 de l998 por medio del cual se adoptaron los estatutos que regirían la administración y funcionamiento de la Empresa Colombiana de Gas, donde quedó establecido que las decisiones de la Junta Directiva se adoptarán a través de la mencionada figura. Téngase en cuenta la versión libre del investigado rendida en esta entidad el 11 de abril de 2002 (Fls 186 a 189), en donde afirma haber contado con la autorización de la junta directiva de la empresa para haber procedido en la forma en que lo hizo, lo cual riñe con la realidad, pues como se ha dicho, no existió el acto jurídico expedido por dicha junta con tal finalidad, tomando vigencia en este aspecto lo afirmado por el doctor EDMUNDO CONDE ZAMBRANO, miembro principal de la junta directiva de ECOGAS, en la sesión llevada a cabo el 24 de agosto de 1998 (Fls. 82 a 86), donde

solicitó dejar constancia en el sentido de que la junta directiva no era responsable de la contratación de Ecogás. Es bien diferente, que el tema del contrato referido y finalmente suscrito con la firma UNIWHALE DE COLOMBIA, hubiera sido en la Junta discutido y se hubieran dado unos parámetros para la celebración del mismo, pero en quien concurría la responsabilidad de su celebración era en el Presidente de la compañía doctor ABNER DUARTE SANTOS, por disponerlo así los artículos 10° , numeral 5° del Acuerdo 11 de l998 en donde se estableció que: “ La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del Presidente de la Empresa, quien no podrá trasladar dicha responsabilidad a la Junta Directiva de la entidad.” (Subrayas fuera de texto), y el 17, numeral 5° del Acuerdo N° 12, estatutario de ECOGAS, en donde entre las funciones atribuidas al Presidente, está la de celebrar los contratos encaminados al desarrollo del objeto de la empresa. Se afirma además dentro del memorial de descargos, que la Junta Directiva de la Empresa Colombiana de Gas excepcionó el procedimiento a seguirse en el caso sub - exámine, con lo cual se le atribuye una actuación que nunca ocurrió, y que de haber sucedido implicaba una modificación a los estatutos contractuales consagrados en el Acuerdo 11 de l998, lo que nunca ocurrió, no siendo posible interpretar conceptos, orientaciones o sugerencias como generadoras de acto administrativo que autorizara desconocer el procedimiento establecido en el reglamento interno de contratación pues ello no sólo va en contravía de los propios

actos de la corporación sino que además contravendría el principio de inderogabilidad de los reglamentos por actos contingentes . No se duda que la junta Directiva de ECOGAS dentro de sus facultades, pueda modificar el régimen de contratación de la empresa, pero hasta tanto ello no suceda, el reglamento de contratación adoptado a través del pluricitado Acuerdo 011, es de obligatoria observancia incluso para la misma junta. Revisada el acta N° 10 de fecha 28 de octubre de l998, sí se observa que se consignó que: “Esta etapa deberá surtirse en un término de 15 días hábiles contados a partir del siguiente a esta reunión”, lo que ha sido interpretado por el doctor LOPEZ CAMACHO como el aval a toda la etapa precontractual, lo que es bien alejado de la realidad si se tiene en cuenta que dicho pronunciamiento hizo referencia a la premura de dar trámite a dicha etapa, mas no a la forma en que ella se había realizado. Ahora bien, dispuesta la etapa probatoria por auto visible a folio 289 del expediente, y libradas las comunicaciones pertinentes, se recepcionó declaración (Fls. 309 a 312), al doctor SAMUEL FRANCISCO CHALELA, representante de la firma de Abogados ARRIETA MANTILLA, diligencia en la que hace énfasis en que ni la firma que representaba ni él personalmente asesoraron el procedimiento de selección de la firma contratista, lo que además tiene soporte si se da una lectura a su intervención ante la junta directiva de ECOGAS celebrada el 5 de octubre de 1998 y recogida en el acta N° 010 de esa misma fecha, (Fls. 86 a 92) documentos en los

que no se observa pronunciamiento alguno en el que se afirme la procedencia de haber adoptado el sondeo de mercado como mecanismo idóneo para la selección del contratista, Por las anteriores consideraciones , este cargo está llamado a prosperar dado que no se encuentra argumento alguno que lo desvirtúe. En lo que hace referencia al segundo de los cargos endilgados, esto es el hecho de haberse iniciado el proceso de suscripción del contrato ECG –VIO – UNIWHALE DE COLOMBIA E.U. sin contarse con la apropiada disponibilidad presupuestal, basta dar una lectura al artículo 9° numeral 6 del Acuerdo 11 de l998, para entender que hubo un claro desconocimiento de las disposiciones que regían la contratación estatal en la empresa ECOGAS. La mencionada norma es perentoria en establecer que la iniciación de las licitaciones o concursos supone indiscutiblemente la preexistencia de la apropiación presupuestal, circunstancia esta integrada al principio de Economía consagrado en el mencionado estatuto. Por consiguiente es contradictoria la posición del abogado defensor, al afirmar que dado el procedimiento escogido para la selección del contratista no era necesaria previamente la existencia de la apropiación presupuestal e insistir en que se dio cumplimiento al reglamento de contratación, cuando casualmente se encuentra demostrado su total incumplimiento por parte del investigado, no observándose ningún argumento en los descargos con el que se pueda desvirtuar dicha situación. Por lo anterior, se declarará la prosperidad de este segundo cargo.

CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA CONDUCTA

Está demostrado que el disciplinado incurrió en la falta disciplinaria que se le atribuyera en los cargos, manteniendo este Despacho la calificación de la falta que le diera en el mencionado proveído, al observarse en el investigado asumió una actitud carente de diligencia y responsabilidad y sin ningún tipo de reparo en la buena administración por cuanto bien sabía que la materia se encontraba perfectamente reglada en el Acuerdo de la entidad que regía la materia contractual, sin haber lugar a interpretaciones que lo condujeran a obrar de manera diferente a como lo hizo. De lo anterior se concluye que el comportamiento reseñado denotó el propósito de desconocer la ley, faltándose así al deber establecido en el artículo 1° del artículo 40 de la Ley 200 de l995, constitutivo de falta disciplinaria por mandato del artículo 38 ibídem, por violación de los cánones 6° y 209 de la Constitución Política y artículo 10 numerales 1, 2, 4 y 5 del Acuerdo N° 011 de l998, razón por la que se sancionará al aquí disciplinado con la imposición de una multa correspondiente 30 días de salario para la época en que ocurrió el hecho reprochado. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO.- Declarar disciplinariamente responsable al Doctor ABNER DUARTE SANTOS, identificado con la C.C.91.218.258 de Bucaramanga, en su condición de Presidente de la Empresa Colombiana de Gas -ECOGAS-, desde el 28 de noviembre de 1997 hasta el 1° de marzo de 2001, de la conducta analizada en el presente fallo,

que hace referencia a los cargos que se le endilgaran en el auto inculpatorio. SEGUNDO.- Sancionar al investigado con la imposición de una multa de treinta (30) días de salario devengado en la época de los hechos, equivalente a la suma de ($9.162.116°°) según la certificación que obra a folio 226 del Expediente. TERCERO.- Notificar en legal forma esta decisión al disciplinado o a su apoderado de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, a quienes se le deberá informar que contra la misma procede recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad, el cual deberá interponerse en el término de cinco (5) días contados a partir del siguiente a la mencionada diligencia, conforme a las disposiciones previstas en el reglado 96 y subsiguientes de la Ley 200 de l995, hoy 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1° del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. El expediente permanecerá a disposición de los interesados en la Unidad Coordinadora para lo pertinente. CUARTO.- Remitir, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia , a la División de Registro y Control y Correspondencia de la entidad, para los fines pertinentes. QUINTO.- Realizar a través de la Unidad citada los registros y anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado

MRML/ZF