PGN - EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - Como integrante de los comités técnico científicos quie

Bogotá, D.C., 29 de octubre de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ

Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D–6927 Concepto No. 4411 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró el ciudadano FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ contra el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 (Diario Oficial 46.506, del 9 de enero de 2007), el cual se cita textualmente subrayado: “LEY 1122 DE 2007 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. (…) ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los

servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Procurador General Concepto No. 4411 Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: (…) j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud;

(…)"

1. Planteamientos de la demanda 1.1. El ciudadano GIL GÓMEZ afirma que vulneró el debido proceso y la responsabilidad del Estado en la salud, la obligación de cubrir los costos por partes iguales entre las empresas promotoras de salud del régimen contributivo y el Fosyga cuando las EPS no estudien oportunamente y lleven a la consideración de los comités técnicos científicos las solicitudes de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo no incluidos en los planes de beneficios del régimen contributivo, y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela.

2 Procurador General Concepto No. 4411 1.1.1. El debido proceso se ve comprometido cuando se establece una sanción por un hecho no imputable a las empresas promotoras de salud sino a las decisiones negativas de los comités técnicos científicos; y porque tal sanción opera de plano debido a que la ley no estableció causales de exoneración. En palabras del actor, “(no) es posible que exista debido proceso cuando se establece una sanción por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al Comité Técnico Científico, en el cual la EPS sólo tiene uno de los tres de sus integrantes, y cuando la sanción opera de plano, pues no existe regulación legal de causas de exoneración, y las mismas no pueden ser objeto de potestad reglamentaria, porque estaríamos excediendo la ley objeto de reglamentación.” 1.1.2. La responsabilidad del Estado en la prestación de la salud en cuanto al suministro de medicamentos no incluidos en los planes de beneficios del régimen contributivo, se vulnera al trasladarse tal responsabilidad mediante sanciones, de

manera no razonable ni proporcionada, a las empresas promotoras de salud. Indica el accionante que “…la sanción consagrada no responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que implica toda regulación Estatal, máxime cuando el Estado en esta materia es juez y parte, ya que es el responsable de asumir el pago de las prestaciones NO POS de las cuales pretende desprenderse regulando una aparente conducta reprochable en cabeza de las EPS para estructurar una hipótesis fáctica de una sanción administrativa, cuando el hecho objeto de sanción ni siquiera se puede imputar a la EPS por la forma como legalmente se integran los Comités Técnico Científicos.” 1.2. El pago a las entidades promotoras de salud, de los medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo no incluidos en los planes de beneficios en salud, sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud, violó la responsabilidad del Estado en la salud y la intervención económica. 3 Procurador General Concepto No. 4411 1.2.1. La responsabilidad del Estado en la Salud en cuanto al pago de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo no incluidos en los planes de beneficios en salud, se compromete porque, de manera no razonable ni proporcionada, el Fosyga lo hace a las entidades promotoras de salud sobre la base de unas tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud mientras que las EPS los deben adquirir a precios de mercado.

Al respecto indica el libelista: “En lo que se refiere las tarifas mínimas consagradas en la norma la

situación es aún más grave, pues ellas no sólo no son inconstitucionales por las razones que se exponen en esta demanda, sino que constituyen una violación a la efectividad del derecho a la salud, toda vez que no existe razón alguna para que una EPS asuma una prestación NO POS, la pague a su proveedor a precios de mercado y el Estado responsable de la prestación la pague con base en unas tarifas mínimas que el mismo elabora. En otras palabras, a la EPS correspondiente habrá que pagarle el medicamento al precio que esta lo compró en el mercado, o con base en un listado que nunca estará permanentemente actualizado, y que sólo puede servir para que se ejerza en forma adecuada la función de inspección, vigilancia y control, pero no se puede presumir que las EPS cobran precios fuera del mercado y si es así lo que procede es una sanción administrativa en cada caso concreto, nunca una consagración de unas tarifas para pagar prestaciones que sólo asumen las EPS de manera transitoria para garantizar el derecho a la vida y cuyo responsable en todo caso es el Estado.” 1.2.2. La intervención del Estado en la economía se ve comprometida al facultarse a una comisión para que establezca unas tarifas para el sector de la salud, lo cual es un asunto propio de la ley.

2. Problema jurídico El Ministerio Público analizará si vulneró el debido proceso y la responsabilidad del Estado en la salud, el cubrimiento de costos por partes iguales entre las entidades

4 Procurador General Concepto No. 4411 promotoras de salud y el Fosyga, de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo no incluidos en el plan de beneficios del régimen

contributivo, cuando su suministro sea ordenado por el juez de tutela y la EPS haya omitido la puesta a consideración de los comités técnicos científicos dichos requerimientos, en los siguientes términos: 2.1. ¿La obligación de las entidades promotoras de salud de financiar la mitad de los costos de medicamentos No POS para enfermedades de alto costo por decisiones negativas de los comités técnicos científicos para su suministro, desconoció el debido proceso por imposición de sanciones por hechos no imputables a las EPS; y por no haberse contemplado causales de exoneración ante una sanción que opera de plano? 2.2. ¿Las sanciones a las EPS por el no suministro de medicamentos No Pos, desconoce la responsabilidad del Estado en la prestación de la salud, por trasladarse, de manera no razonable ni proporcionada, esa obligación a las empresas promotoras de salud mediante imposiciones pecuniarias? De igual manera, la Vista Fiscal analizará si el pago a las entidades promotoras de salud, de los medicamentos para enfermedades de alto costo no incluidos en el POS, sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud, violó la responsabilidad del Estado en la salud y la intervención económica, de la siguiente forma: 2.3. ¿El pago a las EPS de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo desconoce la responsabilidad del Estado en la prestación de la salud, por realizarlo éste, de manera no razonable ni proporcionada, sobre tarifas mínimas preestablecidas y no a los precios en que fueron adquiridos por las EPS? 5 Procurador General Concepto No. 4411

2.4. ¿Al facultarse a un ente administrativo para que establezca unas tarifas para el sector de la salud, se desconoció la competencia para la intervención económica por tratarse de un asunto propio de la ley? Debido a que los cargos son puntuales, la intervención de la presente Vista Fiscal se hará en la misma forma.

3. Aclaración previa. 3.1. La presente Vista Fiscal no se pronunciará para conocer del cargo de vulneración del debido proceso por imposición de sanciones a las empresas promotoras de salud por decisiones negativas de los comités técnicos científicos para el suministro de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo para el tratamiento de enfermedades de alto costo, por falta de certeza del cargo formulado.

Lo anterior, porque no es cierto que a las EPS se les sancione por tales decisiones, sino por la negligencia de presentar la correspondiente solicitud de aprobación ante dicho comité y ser ordenado el suministro de los medicamentos mediante acción de tutela. 3.2. La misma posición asumirá ante el cargo de desconocimiento de la competencia para intervenir en la economía en relación con la facultad otorgada a la Comisión de Regulación de Salud para definir las tarifas mínimas en el sistema de salud por tratarse de un asunto propio de ley, debido a la falta de pertinencia de tal cuestionamiento. Esto, porque la demanda debió formularse contra la norma que regula las funciones de dicha comisión y no contra la aplicación de dichas funciones. 6 Procurador General Concepto No. 4411 Al respecto, no se solicitará pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional debido a que los contenidos normativos cuestionados por los cargos indicados

serán objeto de solicitud de inconstitucionalidad por otras razones.

4. El trámite de presentar ante los comités técnicos científicos los requerimientos de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo no vulnera el debido proceso, en cuanto que se trata de un procedimiento de ejecución sumaria para garantizar los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana de los afiliados a las EPS, por lo que no es admisible justificación alguna de incumplimiento. 4.1. Para determinar si se presenta una lesión del debido proceso en relación con el trámite que deben surtir las EPS ante los comités técnicos científicos para que se autorice el suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, se debe analizar la figura cuestionada.

Antes de abordar el tema, el Ministerio Público manifiesta el rechazo del uso de la acción tutela como parte implícita institucional del acceso a los servicios de salud en lo que tiene que ver con el suministro de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo, debido a que se trata de una práctica abiertamente inconstitucional consistente en la incorporación de tal acción excepcional como parte del procedimiento ordinario para garantizar el derecho conculcado (Sentencia T-025 de 2004). El Estado debe utilizar todos los mecanismos legales y administrativos para cumplir con su obligación de garantizar el acceso a la salud, pero jamás convalidar el uso de la acción de tutela para tal fin, porque implicaría la negación de la razón de ser de Colombia desde el punto de vista político. En ese sentido, la acción de tutela se convierte en un mero requisito de procedibilidad de un trámite

administrativo y no en una de las herramientas más valiosas que consagró el Constituyente de 1991 para garantizar los derechos fundamentales. 7 Procurador General Concepto No. 4411 4.2. El procedimiento mediante el cual las EPS deben estudiar y llevar oportunamente a los comités técnicos científicos los requerimientos (del médico tratante) de medicamentos de enfermedades de alto costo es de ejecución sumaria, el cual no admite ninguna excusa porque se trata de una orden del legislador que debe cumplirse lo más pronto posible con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la dignidad de los afiliados a las EPS. Se trata de una actuación administrativa para garantizar la eficacia y continuidad del servicio que no acepta dilación alguna, por lo que no caben causales de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento del procedimiento ordenado por el legislador, como lo pretende el demandante. En ese sentido, dicha figura encuadra dentro de lo esperado en relación con el debido proceso. En lo que sí se observa compromiso del debido proceso por omisión legislativa, es en lo correspondiente a las responsabilidades que caben a todos los intervinientes en dicho procedimiento administrativo, según se desprende del cargo del libelista por la imposición de sanciones a las EPS por hechos no imputables a las mismas sino por las decisiones negativas que llegaren a tomar los comités técnicos científicos. El procedimiento indicado tiene un fin directo e inmediato, y otro mediato y consecuencial. El primero consiste en garantizar los derechos a la vida e integridad física de los pacientes mediante el acceso a la salud. El segundo busca evitar que la protección de dichos derechos se busque por vía de acción de tutela,

para no someter a los accionantes y al Estado a incurrir en costos de transacción y no dilatarles el acceso efectivo a la salud. Las finalidades indicadas que se buscan alcanzar con el procedimiento administrativo cuestionado se ven comprometidas seriamente porque el legislador omitió definir las responsabilidades que le caben a los comités técnicos científicos 8 Procurador General Concepto No. 4411 por no decidir oportunamente, a nombre del Estado, los requerimientos que oportunamente deben presentar las EPS para que se apruebe el suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo. Tales comités fueron creados por el artículo 188 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 121 del Decreto 2150 de 1995, con el fin de atender reclamos de los usuarios del servicio cuando consideren que ocurran hechos de naturaleza asistencial que los afecten, los cuales deben conformarlos las entidades promotoras de salud, de manera tripartita, por un representante de la EPS, uno de la IPS y uno del afiliado. Como están las cosas, la responsabilidad de las EPS, para evitar tener que asumir el 50% del costo de los medicamentos, se salva en el evento de presentar a los comités técnicos científicos los requerimientos pertinentes. Pero, de ahí en adelante no existe ningún apremio que obligue a los comités a decidir oportunamente los requerimientos presentados y de acuerdo con las necesidades reales de los pacientes afiliados a las EPS. ¿Qué responsabilidad les cabe a tales comités si no deciden, o no lo hacen oportunamente, o deciden negativamente el requerimiento cuando es procedente lo contrario, y mediante acción de tutela se ordena a la EPS el suministro que en

la vía administrativa no se efectuó? El problema por el cual ha hecho carrera el uso de la acción de tutela para que las EPS suministren los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, es el relacionado con las dificultades que impone el Fondo de Solidaridad y Garantía para el reconocimiento y pago de las cuentas que presentan las EPS por dicho suministro cuando es ordenado por los comités técnicos científicos, debido al fuerte control de auditoría que se efectúa a las facturas presentadas, mientras que una decisión de tutela no admite cuestionamiento o glosa alguna. 9 Procurador General Concepto No. 4411 El legislador debió haber extendido la responsabilidad que les cabe a las EPS por no presentar oportunamente a los comités técnicos científicos los requerimientos de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo, a las EPS e IPS integrantes de estos últimos, y haber tratado de hacer más expedito el procedimiento de reconocimiento y pago de las facturas de los medicamentos No POS que las EPS suministren por aprobación de los respectivos comités. No deben ser sujetos de responsabilidad los representantes de los afiliados porque éstos actúan en defensa de los intereses de los usuarios del servicio que requieren los medicamentos No POS y porque no tienen la capacidad profesional para decidir acerca de las autorizaciones de suministro. Cumplen un papel de parte, lo que no acontece con los miembros de las EPS e IPS que son los que deben conducir la discusión de autorización de manera imparcial con base en su formación profesional aplicada al caso concreto. Por tanto, la presente Vista Fiscal solicitará a la Corporación declarar exequible el procedimiento administrativo de presentar oportunamente las EPS, ante los

comités técnicos científicos, los requerimientos de autorización del suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, bajo el entendido que el 50% de los costos de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo serán asumidos por partes iguales entre la entidad promotora de salud y la institución prestadora de salud, en caso que el Comité Técnico Científico no estudie y resuelva oportunamente y de acuerdo con las necesidades del paciente los requerimientos presentados por las EPS para la autorización del suministro de tales medicamentos y se obligue a la prestación de los mismos mediante acción de tutela. También, bajo el entendido que el reconocimiento y pago que debe efectuar el Fondo de Solidaridad y Garantía, de las cuentas que presenten las EPS por dicho suministro cuando es ordenado por los comités técnicos científicos, debe hacerse 10 Procurador General Concepto No. 4411 de manera expedita, admitiéndose cuestionamiento o glosa del FOSYGA a las cuentas o facturas presentadas únicamente en los eventos de ostensible y manifiesta incongruencia o de falta de necesidad de los medicamentos No POS suministrados con base en la autorización de los comités técnicos científicos. Tales peticiones a la Corte se basan en que las decisiones que deben tomar los comités en relación con la autorización de suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo las hacen en representación del Estado (descentralización por colaboración armónica), por lo que las mismas deben estar amparadas por el principio de la buena fe, y cubiertas por las responsabilidades que se derivan de la delegación de la función del Estado de

autorizar el suministro de los medicamentos referidos.

5. La responsabilidad del Estado en la prestación de la salud conlleva un tratamiento justo a los agentes del sistema. En esa medida, no resulta razonable ni proporcionado que el pago a las EPS de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo se efectúe sobre la base de tarifas mínimas preestablecidas y no a partir de los precios en que fueron adquiridos por las EPS. 5.1. Para resolver el cuestionamiento de falta de razonabilidad y proporción en la forma establecida para que el Estado pague a las EPS los medicamentos No POS que éstas suministren para el tratamiento de enfermedades de alto costo, debe analizarse la responsabilidad de aquél en asuntos de intervención económica. 5.2. La organización política de Colombia se estableció con la finalidad de garantizar un orden justo, lo que implica que el Estado debe proteger los derechos patrimoniales de sus habitantes y facilitarles la participación en la vida económica

(Constitución Política, Preámbulo, artículo 2). 11 Procurador General Concepto No. 4411 La intervención económica debe hacerla el Estado mediante ley, la cual debe expedirse bajo parámetros de justicia, lo que incluye la organización, dirección y reglamentación de la salud (Constitución Política, artículos 49, 338). Desde este punto de vista, la actividad del legislador debe ser razonable y proporcionada. La Comisión de Regulación en Salud tiene como una de sus funciones, la de establecer y actualizar un sistema de tarifas expresado mediante un manual de tarifas mínimas que debe ser revisado o indexado automáticamente cada año con

la inflación causada. (Ley 1122 de 2007, artículo 7, numeral 7). Sobre la base de las tarifas mínimas, el Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía paga los medicamentos No POS que las empresas promotoras de salud del régimen contributivo hayan suministrado para el tratamiento de enfermedades de alto costo, mientras que éstas los tienen que suministrar a los precios del mercado. Eso es a todas luces contrario a la vigencia de un orden justo en materia de participación en la actividad económica porque el sistema de tarifas mínimas tiene altas probabilidades de presentar desfases frente a los precios del mercado de los medicamentos por la condición de mínimas de las tarifas en sí mismas consideradas, por el sistema de revisión anual de éstas, y porque los precios del mercado de los medicamentos son muy dinámicos y variables por la ubicación geográfica, por el comportamiento global de la economía, y por el expendio de los mismos. Es decir, las empresas promotoras de salud tendrían que suministrar los medicamentos No Pos a pérdida, lo cual iría en contra de la libertad económica y de la eficiencia en la prestación del servicio público de salud, llegando a comprometer los derechos a la vida, a la integridad física y a la dignidad de las personas por el comportamiento racional de los agentes para evitar asumir el tratamiento de enfermedades de alto costo, con lo cual las fallas de este tipo de 12 Procurador General Concepto No. 4411 regulación finalmente son trasladadas, de alguna manera, a los usuarios, o pueden poner en riesgo la estabilidad del sistema. El asunto se torna más difícil aún si se tiene que el legislador estableció esa forma

de pago sin distingo alguno, lo que significa que se aplicará la misma tanto a los casos atendidos por decisión de los comités técnicos científicos como por providencia de amparo. Lo lógico es que los cruces de cuentas entre lo que corresponde asumir a las EPS con cargo a los contratos de prestación de servicios POS y lo que cuesta el suministro de los medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo para el caso de enfermedades de alto costo, para que el Estado haga el reembolso de la diferencia a las EPS, debe hacerse sobre la base de los precios a los cuales tuvieron éstas que suministrar el medicamento, lo cual debe soportarse con las correspondientes facturas de adquisición. Ahora bien, si lo que se trata de corregir son presuntos sobrecostos originados entre el precio de adquisición del medicamento y el que se factura al Estado, los caminos son otros tales como el policivo administrativo y el penal (v.gr. falsedad documental; enriquecimiento ilícito). Por tanto, la Vista Fiscal solicitará a la Corte Constitucional declarar contrario al orden superior la regla de pago a las EPS del régimen contributivo de los medicamentos No POS que éstas hayan suministrado para el tratamiento de enfermedades de alto costo.

6. Conclusión

13 Procurador General Concepto No. 4411 Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: 6.1. Declarar EXEQUIBLE la expresión “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité

Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga., contenida en el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, bajo el entendido que el 50% de los costos de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo serán asumidos por partes iguales entre la entidad promotora de salud y la institución prestadora de salud, en caso que el Comité Técnico Científico no estudie y resuelva oportunamente y de acuerdo con las necesidades del paciente los requerimientos presentados por las EPS para la autorización del suministro de tales medicamentos y se obligue a la prestación de los mismos mediante acción de tutela; También, bajo el entendido que el reconocimiento y pago que debe efectuar el Fondo de Solidaridad y Garantía, de las cuentas que presenten las EPS por dicho suministro cuando es ordenado por los comités técnicos científicos, debe hacerse de manera expedita, admitiéndose cuestionamiento o glosa del FOSYGA a las cuentas o facturas presentadas únicamente en los eventos de ostensible y manifiesta incongruencia o de falta de necesidad de los medicamentos No POS suministrados con base en la autorización de los comités técnicos científicos. 6.2. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas 14 Procurador General

Concepto No. 4411 definidas por la Comisión de Regulación en Salud”, contenida en el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. 6.3. Declarar EXEQUIBLE, en lo demás, el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, únicamente por los cargos de violación del debido proceso, de la responsabilidad del Estado en la salud y de la intervención económica, formulados en la presente acción. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/JDContrerasB 15