PGN - EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - Escogencia o traslado de administradora de régimen subs

Bogotá, D.C., 04 septiembre de 2009 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14, literal i) de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”

Demandante: EMIGDIO VELASCO CALAMBÁS

Magistrado Ponente: DR. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Expediente: D-7755

Concepto No.4841 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró el ciudadano EMIGDIO VELASCO CALAMBÁS contra el artículo 14, literal i) de la Ley 1122 de 2007 sobre la afiliación inicial en salud de la población de desplazados y desmovilizados, y cuyo tenor literal es el siguiente: LEY 1122 DE 2007 (enero 9) Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

CAPITULO IV.

Procurador General Concepto No. 4841

DEL ASEGURAMIENTO.

ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos

de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: a) Se beneficiarán con subsidio total o pleno en el Régimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción. Conservarán los subsidios quienes a la vigencia de la presente ley cuenten con subsidios parciales y estén clasificados en los niveles I y II del Sisbén y las poblaciones especiales que el Gobierno Nacional defina como prioritarias.

Se promoverá la afiliación de las personas que pierdan la calidad de cotizantes o beneficiarios del régimen contributivo y que pertenezcan a los niveles I y II del Sisbén; b) La ampliación de cobertura con subsidios parciales a nivel municipal se hará una vez se haya logrado una cobertura del 90% al régimen subsidiado de los niveles I y II del Sisbén y aplicará únicamente para personas clasificadas en el nivel III del Sisbén. Tendrán prioridad quienes hayan perdido su afiliación al régimen contributivo, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Ministerio de la Protección Social; c) Los beneficiarios del nivel III del Sisbén que estén afiliados al Régimen Subsidiado mediante subsidios totales o parciales al momento de la 2 Procurador General Concepto No. 4841 entrada en vigencia de la presente ley y que hayan recibido su carné de régimen subsidiado de acuerdo a las reglas vigentes en el momento de la carnetización, mantendrán su condición siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos para ser beneficiarios; d) El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos e incentivos para promover que la población del nivel III del Sisbén pueda, mediante los aportes complementarios al subsidio parcial, afiliarse al régimen contributivo o recibir los beneficios plenos del régimen subsidiado. La UPC de los subsidios parciales no podrá ser inferior al 50% del valor de la UPC-S; e) La Comisión de Regulación en Salud actualizará anualmente el Plan Obligatorio de Salud buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos regímenes con tendencia hacia el

que se encuentra previsto para el régimen contributivo; f) El valor total de la UPC del Régimen Subsidiado será entregado a las EPS del régimen subsidiado. Las actividades propias del POS subsidiado incluidas las de promoción y prevención serán ejecutadas a través de las EPS del Régimen Subsidiado. La prestación de los servicios para la atención de Promoción y Prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue. Los municipios acordarán con las EPS del Régimen Subsidiado los mecanismos para que las atenciones en salud y de promoción y prevención se efectúen cerca a la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad; g) No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace; h) No habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo. A los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para efectos de los cálculos de los períodos de carencia; 3 Procurador General Concepto No. 4841

1. La afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad esté a cargo del Fosyga se hará a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza pública del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elección en el siguiente período de traslado. El Gobierno Nacional reglamentará la afiliación de esta población cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta; j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud; k) Es responsabilidad de los aseguradores el implementar programas de promoción de la salud y prevención de la enfermedad que se enmarquen dentro las prioridades definidas en el Plan Nacional de Salud Pública. La gestión y resultados de dichos programas serán monitoreados a través de los mecanismos de evaluación de que trata el artículo 2o de la presente ley; 1) Por tratarse de una población dispersa geográficamente y con el fin de

facilitar la operatividad en la atención en salud de la población de los departamentos de Amazonas, Caquetá, Guaviare, Guainía, Putumayo, Vichada y Vaupés, el Gobierno Nacional definirá los mecanismos que permitan mejorar el acceso a los servicios de salud de dichas comunidades y fortalecerá el aseguramiento público en dichos Departamentos; m) La población reclusa del país se afiliará al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional determinará los mecanismos que permitan la operatividad para que esta población reciba adecuadamente sus servicios. (Subrayados fuera del original)

1. Planteamientos de la demanda

4 Procurador General Concepto No. 4841 El accionante manifiesta que la disposición impugnada viola el artículo 7º de la Constitución Política, así como los artículos 6.1, 7.1, 7.2, 25.1 y 25.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), aprobado internamente mediante la Ley 21 de 1991, la cual integra el bloque de constitucionalidad. Lo anterior, con base en el siguiente cargo principal: 1.1 El literal i) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, al regular la afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados a una EPS de naturaleza pública del orden nacional, sin contemplar las necesidades, intereses y expectativas específicos de los indígenas que la integran, propios de su fuero constitucional, configura una omisión legislativa contraria a la protección especial de la diversidad étnica y cultural que prescribe la Carta Magna y a los principios

rectores del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes de 1989. Como fundamento en lo anterior, manifiesta que la norma demandada: “(…) al no prever y desconocer la condición particular de los pueblos indígenas desplazados viola el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, así como ha de contar con su participación y consentimiento, como lo indica el Art. 7 numeral 1 y 2 de la ley 21 de 1991. La norma debe tener en cuenta que los indígenas antes de ser desplazados son pueblos que requieres de un tratamiento especial ajustado al momento crítico del desplazamiento, en especial tratándose de su sistema de salud. El condicionar la (sic) afiliarse a una EPS determinada y distinta a sus necesidades culturales menoscaba su derecho a ser tratado de acuerdo a su particular cosmovisión, que se deben (sic) garantizar aun en condición de desplazamiento” (Negritas fuera del original)

2. Problema jurídico

5 Procurador General Concepto No. 4841 Corresponde al Ministerio Público analizar si el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, al no contemplar el fuero constitucional que ostentan los miembros de las comunidades indígenas que, a su vez, integran la población de desplazados y desmovilizados a que éste se refiere expresamente, configura o no una omisión legislativa en contra de aquellos que desconoce la especial protección estatal que

les es debida en virtud del principio de diversidad étnica y cultural, el derecho a la igualdad material, el derecho a la salud y la seguridad social y las reglas especiales del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado en Colombia a través de la ley 21 de 1991. Para tal efecto, a continuación se abordará el análisis de la línea jurisprudencial vigente sobre la autonomía y fuero especial de las comunidades indígenas y su manifestación en el acceso al Sistema General de Seguridad Social en salud, para finalmente, con base en el mismo, constatar la existencia de la omisión legislativa alegada por el peticionario.

3. La autonomía de las comunidades indígenas y su relación con el derecho fundamental a la integridad étnica y cultural sin que esta llegue a violar el concepto que de manera general tenga toda la comunidad 3.1 El reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con características particulares que reivindica para sí su propia conciencia ética, en este marco, principios como la tolerancia y la otroriedad, entendida como el reconocimiento y la valoración de la diferencia, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular, el cual debe tener oportunidades plenas para realizar su propio plan o proyecto de vida en armonía con los demás.1 1 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997.

6 Procurador General

Concepto No. 4841 En concordancia, la Constitución Política consagra en su artículo 1º el pluralismo como uno de los pilares axiológicos del Estado Social de Derecho, mientras que en su artículo 7º establece el principio de la diversidad étnica y cultural con base en el que otorga a las comunidades indígenas la posibilidad de ejercer facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial según sus valores culturales y los derechos fundamentales, como manifestaciones concretas del principio de democracia participativa y pluralista.2 Tal autonomía se traduce, por ende, en el derecho de aquellas a gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres, al tiempo que comporta la existencia de una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes, y también les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, entre otras razones, por ser merecedoras de una especial protección del Estado.3 Así, las comunidades indígenas, definidas legalmente como conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D.2001 de 1988, artículo 2º), son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que la integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social. La Corte Constitucional ha mencionado al respecto que, aún cuando todavía no existen las entidades territoriales indígenas como forma de descentralización

territorial del Estado, esta situación no es óbice para la aceptación de su 2 Corte Constitucional. Sentencia T254 de 1994. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2001. 7 Procurador General Concepto No. 4841 autonomía que se predica no sólo de las cuestiones administrativas y presupuestales, sino también de aspectos políticos, sociales y jurisdiccionales.4 En reiteradas oportunidades5 la jurisprudencia se ha referido al debido respeto a la autonomía de los indígenas como una expresión clara y contundente de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana reconocida y protegida en la Constitución Política de 1991, sobre lo cual cabe precisar, siguiendo la sentencia SU-383 de 2003, lo siguiente: “Ahora bien, el avance del derecho de los pueblos indígenas y tribales al reconocimiento dentro de la comunidad internacional, sin lugar a dudas, constituye un antecedente de la definición de Colombia como un Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, y del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-; disposiciones que han sido entendidas por la jurisprudencia constitucional como “principios fundamentales que representan un obligado marco de referencia en la interpretación de las normas constitucionales”6. (Negritas fuera del original) Y, por su parte, la sentencia T-634 de 1999 reza, como complemento, que: “Este derecho de los indígenas a participar en aspectos que tiene que ver

con su población y su territorio se liga al derecho a la identidad como etnia porque tiene relación con la supervivencia cultural, y encuentra su fundamento en las normas de la Constitución antes citadas y en el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo 9° de la Carta Política y en el artículo 1° del Pacto de derechos civiles y políticos de 1966. Y específicamente está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte del ordenamiento jurídico colombiano (art. 93 C.P.).” 4 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. 5 Ver. Corte Constitucional. Sentencias T-606 de 2001, T-634 de 1999, SU-039 de 1997, T254 de 1994 y T-380 de 1993, entre otras. 6 Sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Procurador General Concepto No. 4841 Lo anterior en atención, además, a la coexistencia dentro de nuestro país de diversas agrupaciones humanas con diferentes sentimientos, culturas, mitos e imaginarios colectivos, etc. que deben respetarse recíprocamente más aún tratándose de minorías étnicas, de ahí que constitucionalmente se reconozcan como principios fundamentales el pluralismo (art. 1º C.P.), la diversidad étnica y cultural, (art. 7 C.P.), la igualdad (art. 13 C.P.), y como derechos sociales, económicos y culturales, “los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica” (art. 72 C.P.).7

Se puede afirmar entonces que las comunidades indígenas son hoy en día organizaciones con un poder importante de autodeterminacón1, en la medida en que constituyen un sujeto de especial protección estatal, con fuero constitucional, para la preservación de su identidad cultural en condiciones de dignidad, autonomía e integridad. 3.2 Por otra parte, mediante la Ley 21 de 1991 se aprobó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76va. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., llevada a cabo en Ginebra, Suiza, en el año 1989, y cuyo artículo 1° se transcribe a continuación: Artículo 1o

1. El presente Convenio se aplica: a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o 7 Sentencia T-634 de 1999 1 Sentencia T-380 de 1993.

9 Procurador General Concepto No. 4841 la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

3. La utilización del término "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.” Esta norma es relevante ahora, por cuanto el artículo 1° de la Ley 691 de 2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, dice que su articulado regula la garantía del derecho al acceso y la participación de los “Pueblos Indígenas” en los Servicios de Salud, y para la definición de lo que ha de entenderse por tal expresión remite al artículo 1° del Convenio 169 de la OIT, que incluye a los pueblos “considerados indígenas” por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización, y a los “pueblos tribales” regidos por sus propias costumbres y tradiciones o por una legislación especial.

De esta manera, en el plano del derecho internacional, dicho instrumento reivindica la autonomía de esos grupos sociales al reconocer su aspiración legítima de asumir el control de sus propias instituciones y forma de vida, así como de su desarrollo económico y social, manteniendo y fortaleciendo sus identidades, lenguas y religiones. En este sentido, el Convenio en cita prescribe que los Estados parte deben adoptar las medidas especiales necesarias para efectos de salvaguardar las

10 Procurador General Concepto No. 4841 personas, instituciones, bienes, trabajo, cultura y ambiente de los pueblos interesados (art. 4° num. 1°); e igualmente respetar la integridad de sus valores, prácticas e instituciones (art. 5° literal b) estableciendo los medios idóneos y proporcionando los recursos adecuados para el pleno desarrollo de sus iniciativas y la satisfacción de sus necesidades esenciales (art. 6° literal c). En síntesis, procede afirmar que dicho tratado garantiza el derecho de las comunidades indígenas a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural” (art. 7° num. 1°). Igualmente dispone que “al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario, garantizando a dichos pueblos el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias”, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (art. 8 nums. 1° y 2°). En este orden de ideas, puede concluirse que la autonomía de que gozan las comunidades indígenas cumple una importante función instrumental, puesto que les permite tomar parte activa en la definición de su propio destino, haciendo

igualmente efectivos sus derechos fundamentales como sujeto colectivo con miras a fortalecer y preservar su integridad y diversidad étnica y cultural.

4. Las Comunidades indígenas y el Sistema de Seguridad Social en Salud. 4.1 Uno de los aspectos donde se proyecta con mayor intensidad la autonomía de los pueblos indígenas es el de la seguridad social en salud. Al respecto, el

11 Procurador General Concepto No. 4841 Convenio 169 de la OIT prevé que los regímenes correspondientes deben extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna cuando lo requieran de ese modo (artículo 24), para lo cual preceptúa que los gobiernos han de velar porque se coloquen a disposición de aquellos los servicios de salud idóneos, o proporcionarles los medios que les permitan organizarse y prestarlos directamente “bajo su propia responsabilidad y control”, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de bienestar físico y mental (art. 25.1). Agrega el Convenio que los servicios de salud deben organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario, y administrarse en cooperación con los pueblos interesados teniendo en cuenta “sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales” (art. 25.2). Además señala que el sistema de asistencia sanitaria debe dar preferencia a la formación y empleo de personal de la comunidad local con énfasis en los cuidados primarios de salud, y manteniendo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria existentes (art.

25.3), de forma que la prestación de tales servicios se coordine con las demás medidas sociales, económicas y culturales de carácter general vigentes en cada país (art.25.4.). En consonancia con este instrumento internacional, el Congreso de la República expidió la mentada Ley 691 de 2001 con el objeto de regular la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de “proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia e integridad” (art. 1°). En ella se determina además que para su correcta interpretación y aplicación se debe tomar en consideración, en particular, el referido principio de la diversidad 12 Procurador General Concepto No. 4841 étnica y cultural que se manifiesta, para efectos de la atención en salud de los miembros de tales comunidades, en que “el sistema practicará la observancia y el respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les permitan un desarrollo armónico a los pueblos indígenas” (art.3°). Al respecto conviene recordar que la Corte Constitucional, al analizar el significado y alcance del proyecto legislativo, que luego se convirtió en la Ley en mención, expresó que su aprobación se justificaba en razón del reconocimiento de la especificidad de los indígenas como colectivo, sujeto de especial protección estatal en el marco de un estado democrático y multicultural, aclarando entonces que: “Con todo, tal como lo ha señalado esta Corporación8, el reconocimiento y

protección de la diversidad étnica y cultural (C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción, deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la República en su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en términos generales, se establezca un régimen especial de seguridad social en salud para tales comunidades”9. (Negritas fuera del original) Adicionalmente, la interpretación histórica de la Ley acusada conduce a la misma conclusión, en tanto que la exposición de motivos y las ponencias presentadas durante el debate parlamentario, aluden expresamente a la necesidad de dotar a los “pueblos indígenas” de un sistema de salud propio, adaptado a sus 8 Ver, entre otras, sentencia T-380/93 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-342/94 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-039/97 (MP Antonio Barrera Carbonell) y T-652/98 (MP Carlos Gaviria Díaz). 9 Corte Constitucional. Sentencia C-088 de 2001. 13 Procurador General Concepto No. 4841 necesidades socio culturales, y en respuesta a las exigencias y recomendaciones

expresadas en diferentes instrumentos internacionales.10 4.2 En este contexto, siguiendo lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que incluye expresamente a estas comunidades como afiliados al sistema de seguridad social en salud mediante el régimen subsidiado, el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 consagra el principio de la libre escogencia de la administradora del régimen subsidiado -ARS-, en los siguientes términos: “Artículo 17. Escogencia de la administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. Cualquier hecho o conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en ese evento se contará con 45 días hábiles para el traslado”. Como puede apreciarse, compete a cada comunidad indígena decidir sobre la selección o el traslado de administradora de régimen subsidiado –ARS-, mediante 10 Entre los instrumentos internacionales que se estimó necesario atender al momento de crear mediante ley un Sistema de Seguridad social en Salud especial para los pueblos indígenas, se hizo mención de los siguientes: “La declaración de los Derechos Humanos, los acuerdos de la Cumbre de la Tierra, las resoluciones de la Cumbre de las Américas y otros específicos como el Convenio 169 de la OIT o Ley 21 de 1991, el Convenio de la

Constitución del Fondo de la Tierra para el desarrollo de los pueblos indígenas de América Latina y el Caribe, Convenios de la Biodiversidad, el Decento internacional de las poblaciones indígenas del mundo, la Resolución CD37-R5 de la Organización Panamericana de la Salu d. La declaración de compromiso entre el Parlamento Indígena de América y la Organización Panamericana de la Salud. La Resolución CD 40-R6 de la Organización Panamericana de la Salud y las resoluciones de los talleres con miras a la declaración de los Derechos de los pueblos indígenas.” (Ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes al proyecto de ley numero 193 de 1999 Cámara, 067 de 1999 Senado, por medio de la cual se reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de seguridad social en salud. Gaceta del Congreso 14 Procurador General Concepto No. 4841 el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades. Con dicho proceder quiso el Congreso de la República que las decisiones adoptadas sobre este asunto afectaran por igual a todos los miembros de la comunidad en procura de mantener o preservar su unidad étnica como colectivo. En el pronunciamiento de constitucionalidad en mención, la Corte también analizó el contenido normativo de dicho artículo, señalando que la forma particular en que operan las comunidades indígenas llevó al legislador a disponer que fueran ellas mismas las que establecieran el procedimiento de escogencia de la ARS a la cual afiliarán sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. En este sentido, sostuvo lo siguiente:

“De nuevo, la Corte de