PGN - EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - Facultad del gobierno para prohibir nuevas afiliaciones

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., marzo 11 de 2003. Alegato No. 66 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Magistrada Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

Ref.: Expediente No. 7634

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en los procesos de la referencia, dentro del término previsto para el efecto y acorde con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES.- a.- La demanda.- El sindicato de trabajadores de acueducto y alcantarillado de Bogotá “SINTRACUEDUCTO”, por medio de apoderada presentó demanda, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad del decreto 897 de 1996, expedido por el Ministerio de Salud por el cual se autoriza al servicio médico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, para ser una entidad adaptada de acuerdo a los parámetros de la ley 100 de 1993 y el decreto 1890 de 1995, en lo relativo al parágrafo del artículo primero en cuanto impide nuevas afiliaciones de los trabajadores de EAAB ESP, con posterioridad a la entrada de la vigencia de la ley 100, esto es el 23 de diciembre de 1993 a la entidad adaptada. Considera el actor que la disposición parcialmente acusada contraría el preámbulo y los artículos 13, 48, 49 y 53 de la Carta; artículos 2º lit. b) y e), 4º, 153 numeral

2 4º, 155 numeral 3º, 156 lit. g), 159 numerales 3º y 4º; 161 numeral 1º; 181 lit. b); 188, 236 272, 283 y 289 de la ley 100 de 1993; 2 y 13 del decreto 1890 de 1995. Fundamenta su pretensión en los siguientes cargos: 1.- El ejecutivo excedió su potestad reglamentaria porque reglamenta lo que ya había reglamentado el decreto 1890, sin tener facultad para ello. El poder legislativo está en cabeza del Congreso y excepcionalmente en el ejecutivo pero con el estricto derrotero que le señala la ley. La disposición acusada interpreta en forma errónea los arts. 236 de la ley 100 de 1993 y 2 y 10 del decreto 1890 de 1995 al imponer límites a la entidad adaptada que ni la ley estatutaria ni reglamentaria contemplan. Las entidades adaptadas son esencialmente una entidad promotora de salud pero se diferencian de éstas en que prestan servicios de salud directamente y no se limitan al manejo de los recursos, lo que no significa que las entidades adaptadas tengan un régimen individual. Cuando el art. 236 de la ley 100 de 1993 dice que los nuevos se afiliarán a cualquier EPS, incluye las entidades adaptadas, pues al transformarse se asimilan a aquellas; lo que permite concluir que la expresión “sin que pueda realizar nuevas afiliaciones”, no obedece a una interpretación real de las normas aplicables. Al establecer una prohibición inexistente en las normas en que se sustenta, modifica las normas de superior jerarquía. La Constitución y la ley 100 de 1993 establecen criterios de igualdad no solo

frente a la condición de beneficiario del sistema de seguridad social en salud, sino como prestador de servicios y bajo estos criterios impone un régimen único para que a él se integren los usuarios, como las entidades que a la entrada en vigencia de ella estaban siendo atendidos en salud o prestaban sus servicios. Para los usuarios estableció normas favorables y para los segundos un régimen de transición para permitir su integración al nuevo sistema de seguridad social. Al limitar a las entidades adaptadas la posibilidad de garantizar su permanencia en el tiempo y la prestación de servicios afiliados están conduciendo a la muerte segura de las entidades. 3 Al ser el servicio de salud un servicio público esencial no puede prohibirse a una entidad prestar el servicio, pues ello solo corresponde al Congreso y no ha sido delegado en el Gobierno Nacional. 2.- Incompetencia. La ley 100 de 1993 autorizó al Gobierno Nacional para reglamentar la transformación de las empresas, cajas, fondos y entidades públicas o privadas, que antes de la expedición de la ley prestaran servicios de salud. En virtud de ello se expidió el decreto 1890 de 1995, que a su vez establece que corresponde al gobierno nacional determinar qué entidades previo cumplimiento de los requisitos legales pueden continuar prestando servicios de salud, sin limitación alguna. No se otorgó competencia para prohibir la incorporación de más afiliados a la EAAB ESP. b.- Contestación de la demanda.- El Ministerio de Salud, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda; como argumentos de la defensa expresó los siguientes: El servicio de seguridad social en salud es un servicio público esencial, sometido

al régimen jurídico que le fije la ley y en todo caso el Estado mantendrá la regulación, vigilancia y control del servicio según lo prevé el art. 150-23 y 365 de la Carta. La ley puede fijar los requisitos y autorizar las entidades que presten el servicio; conceder términos para que las entidades se adecuen a los requisitos establecidos; aspectos del servicio que se deben prestar obligatoriamente, facultar al Gobierno para que adelante las funciones de control y vigilancia, establecer los procedimientos para que se mantenga la prestación básica. Dentro de este contexto, cuando el Gobierno nacional expidió el decreto 897 de 1997, no hace otra cosa que regular el servicio médico y odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en los términos previstos en el artículo 236 de la ley 100 de 1993, como en el decreto 1890 de 1995, sin que con ello se viole disposición legal o constitucional alguna. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El problema jurídico que se plantea es si el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria y careciendo de competencia estableció la prohibición a partir de la 4 expedición de la ley 100 de 1993, de recibir más afiliados a los servicios médicos y odontológicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Pretende el actor se declare la nulidad parcial del parágrafo del artículo 1º del decreto 897 de 1996 en cuanto impide nuevas afiliaciones a los trabajadores de la EAAB ESP, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es 23 de

diciembre de 1993.

Dice así la disposición acusada: “Parágrafo.- El servicio médico y odontológico, a que se refiere el presente artículo, sólo podrá continuar prestando los servicios de salud, a los servidores que se encontraban vinculados a la respectiva entidad, en la fecha de iniciación de vigencia de la ley 100 de 1993 y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo venían haciendo, sin que pueda realizar nuevas afiliaciones, con excepción de aquellas necesarias para dar cumplimiento a la cobertura familiar de sus afiliados”.

El decreto 897 de 1996, parcialmente acusado, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la ley 100 de 1993 y el artículo 13 del decreto 1890 de 1995. El artículo 236 de la ley 100 de 1993 dispuso: ARTÍCULO 236. DE LAS CAJAS, FONDOS Y ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL DEL SECTOR PÚBLICO, EMPRESAS Y ENTIDADES PÚBLICAS. Las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley presten servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional. La transformación en Entidad Promotora de Salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el Plan de Salud Obligatorio de que trata el artículo 162

y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta Ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 -ajustándose como mínimo en un punto porcentual por añoy la Entidad Promotora de Salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente Ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169. Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social 5 podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente Ley. Las entidades públicas antes referidas, que a juicio del Gobierno Nacional no requieran transformarse en empresas promotoras de salud, ni liquidarse podrán continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente Ley y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo. Estas entidades deberán no obstante, ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento, al previsto en los artículos 162, 204 y 220 de esta Ley, en un plazo no mayor a cuatro (4) años, de tal manera que participen en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad con lo anterior, las entidades

recaudarán mediante retención a los servidores públicos, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 de la presente Ley, la cual aumentará como mínimo en un punto porcentual por año. En caso de liquidación, de las cajas, fondos, entidades previsionales y empresas del sector público, los empleadores garantizarán la afiliación de sus trabajadores a otra Entidad Promotora de Salud y, mientras estos logren dicha afiliación, tendrán que garantizar la respectiva protección a sus beneficiarios. Para las instituciones del orden nacional se aplicarán por analogía las disposiciones laborales de que trata el capítulo 2 del Decreto 2147 de 1992, en especial para preservar los derechos de los trabajadores y pagar las indemnizaciones que resulten de la supresión de los empleos. Igualmente, se harán extensivas las disposiciones consagradas en el decreto 2151 de 1992 para garantizar la adaptación laboral de los empleados que, por obra de lo aquí dispuesto, se les supriman sus cargos. Para las instituciones de otro orden distinto al nacional, la respectiva entidad territorial o la junta directiva de los entes autónomos, expedirá la norma correspondiente, observando los principios establecidos en el presente artículo. PARÁGRAFO 1o. En todo caso, los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de la presente Ley se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud, según lo dispuesto en esta Ley. PARÁGRAFO 2o. Las enajenaciones derivadas de los procesos de reorganización aquí mencionados estarán exentos de los impuestos correspondientes.

PARÁGRAFO 3o. Las instituciones de seguridad social del orden nacional podrán ser liquidadas cuando así lo solicite la mitad más uno de los afiliados que se expresarán de conformidad con el mecanismo que para el efecto defina el decreto reglamentario. Lo anterior sin perjuicio de que todas las instituciones se sometan a las disposiciones consagradas en la presente Ley. El decreto 1890 de 1995, reglamentó los artículos 130 y 236 de la ley 100 de 1993 y reguló el régimen de adaptación al Sistema de Seguridad Social en Salud de las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, y estableció los requisitos para que pudieran continuar prestando los servicios de salud. La Empresa de servicios médicos y odontológicos de la EAAB, solicitó adaptarse al nuevo sistema de seguridad social en salud, en los términos del decreto 1890 de 1995, que al respecto estableció: 6 “ART. 10.-Entidades objeto de adaptación. Las entidades a que se refiere el artículo 1º del presente decreto que vienen amparando a servidores públicos en los riesgos de enfermedad general y maternidad que no se transformen en entidades promotoras de salud, podrán continuar prestando el servicio de salud a aquellos servidores que se encontraban vinculados el 23 de diciembre de 1993, y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo, siempre y cuando dichas entidades acrediten a la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento de los siguientes requisitos: “... “PAR. 1º-La Superintendencia Nacional de Salud evaluará la documentación

presentada, y podrá solicitar la información adicional que requiera para verificar la capacidad técnica, administrativa y financiera de cada entidad para continuar prestando el servicio de salud. PAR. 2º- Cuando las entidades que se adapten dejen de cumplir los requisitos a que se refiere el presente artículo no podrán continuar prestando el servicio como entidades adaptadas. En tal caso deberá procederse a la liquidación de la entidad, si su objeto es prestar el servicio de salud, o de la dependencia que prestaba dichos servicios. PAR. 3º-Se autorizará igualmente la adaptación de las cajas de previsión social que a pesar de no tener más de cinco mil afiliados o beneficiarios, poseen un número superior a dos mil, siempre y cuando se acredite a la Superintendencia Nacional de Salud que la respectiva caja puede financiarse totalmente con las cotizaciones obligatorias o los recursos correspondientes a las unidades de pago por capitación, según el caso, con las cuotas moderadoras y pagos compartidos, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias. En todo caso las entidades que estén en proceso de adaptación podrán vender servicios como IPS a otras entidades promotores de salud si así lo deciden. PAR. 4º-También se autorizará la adaptación de aquellas entidades que amparen a servidores públicos en los riegos de enfermedad general y maternidad y presten sus servicio en lugares en donde la Superintendencia Nacional de Salud establezca que no existe oferta de servicios de promotoras de salud, para lo cual se tendrán en cuenta las entidades que se transformen en promotoras de salud de acuerdo con lo previsto en este decreto. En todo caso, las entidades a que se refiere este parágrafo deberán cumplir los requisitos a que hacen referencia los

numerales 2º, 3º, 4º y 5º del presente artículo. ART. 13.-Autorización para que la entidad continúe, prestando servicios como entidad adaptada. La solicitud para continuar prestando servicios de salud en los términos del tercer inciso del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, acompañada de los documentos necesarios para acreditar los requisitos a que se refiere el artículo 10 del presente decreto, deberá ser presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 7 de diciembre de 1995. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud hará a la entidad interesada las observaciones que estime pertinentes, que la respectiva entidad pueda aportar los documentos necesarios o efectuar las aclaraciones correspondientes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a esa comunicación. Si la superintendencia encuentra que la entidad satisface los requisitos previstas al efecto en este decreto, informará al Ministerio de Salud, para que el Gobierno Nacional determine las entidades que por cumplir los requisitos previstos pueden continuar prestando servicios de salud en los términos del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, y por ello no requieren transformarse o liquidarse...” 7 Dentro de este contexto normativo, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley 100 de 1993 y el decreto 1890 de 1995, expidió el Decreto 897 de 1996, el cual se limita a, una vez revisados los requisitos exigidos para adaptarse al sistema de seguridad social en salud de la empresa de servicios médicos y odontológicos de la EAAB, autorizar la continuidad en la

prestación de servicios de salud de la empresa, como dependencia adaptada al Sistema de Seguridad Social en salud, en los términos del capítulo II del decreto 1890 de 1995 y el artículo 236 de la ley 100 de 1993, sin exceder su potestad reglamentaria y dentro del ámbito de su competencia. La filosofía que asistió la ley 100 de 1993, fue la de establecer un Sistema de Seguridad Social en Salud y por lo tanto otorgó a las entidades que prestaban servicios de salud a adaptarse al nuevo sistema dentro de los dos años siguientes a la expedición de la ley, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expidiera el Gobierno Nacional. Así mismo esta continuidad en la prestación del servicio sólo se autorizó por la ley 100 de 1993, art. 236, inciso tercero, hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo, lo cual significa que fue la propia ley la que estableció la prohibición de continuar recibiendo afiliados y no el decreto acusado como lo sostiene la actora. En estos términos esta Agencia del Ministerio Público estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar al no haberse desvirtuado la legalidad del acto acusado y así solicita muy respetuosamente a esa H. Corporación se declare. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado