PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Carácter y naturaleza jurídica

Dependencia DESPACHO PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN Radicación 154-102278-2004 Investigados Orfal de Jesús Araújo Díaz y Nayar Alberto Hatún Arias Cargo y entidad Gerente y Subdirector Técnico Científico del Hospital San Rafael de Leticia Quejoso De oficio Fecha queja 27 de abril de 2004 Fecha de los hechos 1° de agosto y 1° de diciembre de 2003, 1°, 14 y 16 de febrero de 2004 Asunto Posibles irregularidades en la celebración, ejecución e interventoría de contratos de suministro, arrendamiento y prestación de servicios Trámite procesal Nulidad y Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D. C., 16 de Junio de 2006 En aplicación del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, y en ejercicio de la competencia señalada en el artículo 7º, numeral 25, del Decreto Ley 262 de 2000, se revisa por vía de APELACIÓN, interpuesta oportunamente por el doctor Nayar Alberto Hatún Arias, de la condición anotada en el cuadro que antecede, la providencia del 9 de agosto de 2005 proferida por el Viceprocurador General de la Nación, que lo declaró disciplinariamente responsable y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, una vez verificado que respecto a él, no existe causal que anule lo actuado y que la acción se encuentra vigente. Sin embargo, previamente se resolverá la solicitud de nulidad que, mediante escrito separado, formuló el doctor Orfal de Jesús Araújo Díaz, antes que se le

notificara aquélla decisión.

CONSIDERACIONES

1. De la nulidad 1.1. La petición de invalidez y sus fundamentos Fue radicada en esta entidad el 23 de agosto de 2005, con el alegato de haberse vulnerado los derechos al debido proceso y a la defensa, en atención a que, pese a haber designado apoderado de confianza en diligencia de versión libre, llevada a cabo el 14 de julio de 2004 a través de la Procuraduría Regional del Amazonas, en que se le reconoció personería para actuar, no le fueron notificadas ninguna de las restantes decisiones proferidas al interior del informativo.

Además, que el 15 de julio de 2004, el profesional del derecho escogido presentó memorial informando la dirección para notificaciones y aportó pruebas “en claro ejercicio del derecho a la defensa técnica, consagrada en la carta Política en el Art. 29, del debido proceso”, visible a folios 634 y 635 del expediente. Refirió que en la versión recibida el 2 de agosto de 2004, sin la presencia de su apoderado, se negó abierta y abruptamente el derecho a ser asistido por aquél, en cuanto el comisionado consideró que no era necesaria su presencia, cuando esa diligencia se constituye en el único y más efectivo medio de defensa material y técnica de todo disciplinable, si por otra parte las demás pruebas se recaudaron sin estar él presente ni su abogado, a quien no se le comunicó, efectiva y eficazmente su práctica, a través de las notificaciones o publicaciones de ley, lo cual, en su sentir, es violatorio del derecho al debido proceso en mención, sin que

para su garantía hubiere autorizado enterarse por medios electrónicos. Relató que ese día (refiriéndose al 18 de agosto de 2005 en que envió este memorial), visitó a su defensor por atentado que sufriera en su oficina, comprobando que éste no fue enterado del auto de cargos del 5 de octubre de 2004, como tampoco de la práctica de pruebas, ni del cierre de la investigación, presumiendo el quebranto de su prerrogativa a la defensa, a la presentación y contradicción de las pruebas y al derecho de estar legalmente asistido por un abogado, con clara, evidente y manifiesta contradicción de la Constitución, la ley y los manuales de procedimiento de la Procuraduría General de la Nación, con transgresión del debido proceso. Precisó que, como consecuencia de la falta de publicidad, le ha sido imposible asistir a la práctica de las pruebas, aunque sea incipientemente para ejercer su defensa material, como también que se cumpla su inmediación, pues presume que éstas han sido recaudadas en su mayoría en Bogotá y Leticia, sin tener la oportunidad de asistir para interrogar a los declarantes, lo cual estimó viola su derecho a contradecirlas, en lo que también se ha vulnerado su defensa técnica en la etapa probatoria. Adujo que su representante se declaraba sin conocimiento de la versión, del auto de cargos y de los medios de convicción que se hubieren practicado en la investigación. Alegó no tener conocimientos profundos, ni siquiera los necesarios, para asumir su defensa por su formación de médico, por lo que solicitó el decreto de la nulidad

de todo lo actuado a partir de la diligencia de versión libre, a efecto de subsanar los vicios informados, que la Ley 734 de 2002 llama insubsanables, si por otra parte, como este proceso se desarrolla en sede diferente a su domicilio y sitio de trabajo, se presentó causal de nulidad por violación al principio de inmediación de la prueba, en cuanto se comisionó para el recaudo de los elementos demostrativos en la misma sede del investigador, transgrediendo los supuestos referidos del CDU, respecto a lo cual, citando a dos tratadistas en esta materia, “son inadmisibles las pruebas ilícitamente obtenidas; artículo 29, inciso final de la constitución (sic) … es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Luego, puntualizó “El derecho de defensa se manifiesta en la oportunidad, que en el derecho disciplinario se le brinda al investigado y a su defensor para que a través de los principios de publicidad y de contradicción se le facilite una 2 adecuada intervención material (su propia defensa) como técnica (a través de su apoderado), en aras de lograr desvirtuar o controvertir la acusación que se le endilga por parte del operador disciplinario. “… El derecho de defensa es una manifestación a favor de la dignidad y respeto de los seres humanos en (sic) el cual se encuentra contenido en nuestra carta Política de 1991, dentro del principio del debido proceso de que trata el artículo 29, cuyo aparte corresponde a los siguientes términos “… Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el (sic)”.

Para su caso, mencionó el contenido del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que consagra en especial las causales 2 y 3 de nulidad, sobre la “validación” del derecho de defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, con la remisión expresa que hace el parágrafo de este normado, a los principios que orientan su declaratoria y convalidación, consagrados en el C. de P. P. Por último, en cuanto a las pruebas presuntamente recaudadas, pidió revisar su inexistencia de acuerdo al artículo 140 ibídem, pues lo afirmado debe constar en el expediente, de donde se puede colegir que no han sido citados, por comunicación o notificación de las pruebas evacuadas, debiéndose señalar en esos medios de publicación el día, hora y sitio para ejercer debidamente la defensa material y técnica, al igual que se cumpla el principio de inmediación (folios 1078 a 1082 c. 4). 1.2. Alcance jurídico de la figura, razones para invalidar lo actuado, inexistencia de las pruebas y ruptura de la unidad procesal  La nulidad, como instrumento extremo de los estatutos adjetivos, tiene el propósito de restar eficacia al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de los fines y funciones del proceso1, cuando no existe otro remedio para subsanar un error, mismo que debe invocarse por el interesado, hasta antes que se profiera fallo definitivo, con indicación de la concreta causal y la expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustenten. Así lo contempla, en materia disciplinaria, el normado 146 de la Ley 734 de 2002,

sobre lo cual, la jurisprudencia 2 ha reitera do: “… la causal tercera no constituye una excepción a los requerimientos de claridad y precisión acabados de anotar, pues es indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer los fundamentos, determinar los actos que generen la irregularidad, especificar los preceptos que el censor considere violados, establecer cómo el vicio incide y trasciende grave e insubsanablemente en el trámite o contra el derecho de defensa, con 1 Esto es, a la prevalencia de la justicia, a la efectividad del derecho sustantivo, a la búsqueda de la verdad material y al cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen, teoría pluralista que erige el normado 20 de la Ley 734 de 2002 como principio rector de interpretación de la ley disciplinaria 2 Sentencia junio 6 de 2002, proceso 18309 Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 3 repercusión en la sentencia, e indicar motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidación”. Pero frente a esta carga argumentativa en cabeza de quien la formula, no puede olvidarse que, al tenor del artículo 144 de la Ley 734 de 2002, subsiste la facultad oficiosa del funcionario que conoce del asunto para declararla, cuando advierta la existencia de alguno de los taxativos eventos que prevé el artículo 143 ibídem, desde luego, previo estudio de los principios que en materia adjetiva penal orientan su declaratoria y convalidación, por remisión que autoriza el parágrafo

del artículo eiusdem, acorde con la integración normativa que permite el precepto 21 ídem. Significa entonces que bien el solicitante o el operador jurídico, en el estudio para restar o no eficacia a un acto procesal, debe indefectiblemente realizar un doble juicio de valor, el cual va comprendido de la causal expresa que aplica al caso, acompañada de los postulados que regula el artículo 310 del C. de P. P., vale decir, especificidad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, ejecutoria material, seguridad jurídica, residualidad, preclusión y oportunidad, que esta entidad comprendió en la Directiva 010 del 23 de mayo de 2005.  En el evento sub-examine se tiene que el Viceprocurador General de la Nación, el 9 de agosto de 2005, falló el asunto en primera instancia, providencia frente a la cual debe señalarse que, antes de su notificación a los servidores cuestionados, se recibió en la entidad el escrito que antecede, siendo importante destacar que, de acuerdo a su redacción, el doctor Orfal de Jesús Araújo Díaz, no tenía conocimiento que ya había precluido la etapa probatoria de descargos, como tampoco que se había corrido traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión, y mucho menos, que se había dictado dicha sentencia, pese a que, de acuerdo a la revisión del trámite procesal, se advierte que a los implicados se les libraron las correspondientes comunicaciones para publicitar las determinaciones del informativo. De esta situación, no se dejó constancia en el expediente, puesto que, según

documento del 14 de septiembre de 2005, el expediente pasó al Despacho del Viceprocurador, con informe sobre la oportunidad en que los disciplinables impugnaron, lo cual derivó en que la solicitud no fuera atendida y, ante la concesión del recurso de apelación contra dicho proveído, por auto del 15 de septiembre de 2005, esta Jefatura del Ministerio Público es competente para conocer y decidir de oficio el estudio de la invalidez planteada, en aplicación de los artículos 144 y 147 de la Ley 734 de 2002.  Los antecedentes fácticos y procesales del asunto, refieren que, de oficio y en ejecución del Convenio Anticorrupción del 10 de febrero de 2003, celebrado entre la Procuraduría, la Contraloría y la Fiscalía, este Despacho, por auto del 27 de abril de 2004, designó a un grupo de Asesores para que investigaran conjuntamente posibles irregularidades de orden contractual y presupuestal en el Hospital San Rafael de Leticia, concluido lo cual, si los medios de prueba acreditaban la existencia de faltas disciplinarias, dispusieran la respectiva 4 investigación y auto de cargos, de acuerdo con el artículo 7º, numeral 19, del Decreto Ley 262 de 2000 (folio 2 c. 1). Los elementos demostrativos recaudados dieron lugar para que, el 7 de mayo siguiente y contra el Gerente y Subdirector Técnico del Hospital en mención, la Comisión Especial integrada por tres Asesores, profiriera apertura de investigación disciplinaria, quienes mediante auto del 4 de junio de 2004 comisionaron al Procurador Regional del Amazonas para que, entre otras

diligencias, recibiera exposición a los disciplinables. En cumplimiento de la decisión, el 25 de junio de 2004, el titular de esa dependencia subcomisionó a un profesional de su Despacho quien, para tal fin, recibió versión al doctor Araújo Díaz el 14 de julio de 2004, diligencia en la cual éste, efectivamente designó defensor de confianza a quien, en el acto, se le reconoció personería jurídica; la audiencia fue suspendida para continuarla al día siguiente, pero el implicado pidió fijación de nuevo día y hora, accediéndose para el 2 de agosto siguiente, con oficios dirigidos el 30 de julio de 2004 al investigado y su defensor, con constancia de recibido en la misma fecha (folios 815 y 816 c. 3). Ciertamente, la reanudación se llevó a cabo el día citado, sin que compareciera el representante, de lo cual no se hizo mención, puesto que el versionista continuó el relato en que inicialmente había quedado y, al preguntársele finalmente si deseaba agregar, enmendar o suprimir algo a la diligencia, respondió que no (folio 659 c. 3). Pero antes de esta continuación y como lo refirió el memorialista Araújo Díaz en su escrito de nulidad, el abogado defensor al día siguiente de la primera versión, esto es, el 15 de julio de 2004, radicó memorial en el que no sólo indicó el sitio al cual deseaba se le enviaran las comunicaciones del proceso, sino que además, allegó varios folios de pruebas. Concluida la actividad del comisionado y devueltas a la Comisión Especial, sus

integrantes, mediante auto del 5 de octubre de 2004, dictaron pliego de cargos, en el que, si bien no se hizo mención a los documentos aportados por el mandatario, ha de referirse que los mismos apuntaban a la demostración de ausencia de responsabilidad respecto de hechos que habían dado lugar a la instrucción, pero que, en últimas no fueron materia de imputación disciplinaria. En este evento, vale decir, hasta cuando se profirió el auto de censura, para el Despacho es claro que no se presentó irregularidad sustancial afectatoria del debido proceso o violación al derecho de defensa, conforme a las causales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, de una parte, porque, no obstante haberse omitido mencionar aquél aporte de elementos demostrativos, como se anotó, al respecto la situación fáctica fue archivada definitivamente. Y, de otra, porque atinente a la diligencia del 2 de agosto de 2004, ésta fue informada en oportunidad al defensor quien, asistiéndole interés por su mandante y el deber de responder al principio de lealtad procesal, optó por no asistir a la misma, no resultando veraz, pues no aparece constancia de ello, que el subcomisionado hubiera manifestado la no necesidad de su concurrencia, frente a 5 lo cual el disciplinable tampoco hizo señalamiento alguno que indicara como necesaria la presencia de aquél. Además, si bien conforme al artículo 92, numeral 2º, de la Ley 734 de 2002, el justiciable eligió tener defensa técnica, de la diligencia de versión libre -a partir de

la cual se pide la invalidación de lo actuado-, no se observó que en verdad fuera imperiosa la comparecencia del abogado, puesto que, en los términos que se señalaron con anterioridad, sólo hubo un relato de los hechos investigados, sin las alegaciones que sobre el particular ahora se señalan como causal de nulidad, convalidando consciente y tácitamente la presunta situación irregular, no siendo procedente la declaratoria peticionada en este sentido.  Sin embargo, y continuando con la revisión del trámite surtido, encuentra el Despacho que, pese a haberse ordenado por la Comisión Especial, en el auto de cargos, la notificación a los investigados o a sus apoderados, el oficio que se dirigió para tal efecto al Procurador Regional del Amazonas, adiado 13 de octubre de 2004, no hizo alusión al representante del doctor Orfal de Jesús Araújo Díaz quien, desde entonces, ha ejercido su defensa material presentando memorial de descargos con solicitud de pruebas, el aludido memorial de nulidad y el recurso de apelación (folio 852 c. 3). Sobre su intervención, cierto es que ésta ha sido garantizada, pero no por ello puede colegirse que ésta ha sustituido el ejercicio del derecho a la defensa técnica que el procesado eligió libremente, acogiendo la prerrogativa que le confiere el artículo 29 Superior, y que recoge el precepto 92, numeral 2º, de la Ley 734 de 2002, a cuya efectividad y respeto por el operador jurídico acudió desde que conoció de la investigación, abierta el 7 de mayo de 2004.

También es diáfano que, el derecho a la defensa técnica, como garantía procesal que es, impone al Estado Social de Derecho el deber de proveer al imputado la asistencia del designado directamente por él mismo, salvaguarda que ha de manifestarse durante todo el desarrollo del proceso, lo cual no significa que si se ha dejado de contar con él en un determinado momento, la actuación así cumplida como la subsiguiente, sobrevengan ineficaces por ese sólo motivo, en atención a que, por virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, “sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración” 3 . En esta misma decisión del Alto Tribunal, se precisó: “… Se ha insistido en la jurisprudencia, por corresponder a uno de los principios reguladores de esta materia, que no es dable aducir la invalidez de un proceso por la invalidez misma, o lo que es igual, que siendo la nulidad la sanción extrema de una actuación, no basta la simple constatación de haberse carecido formalmente de defensor, para estimar esta circunstancia como razón suficiente y única, demostrativa de la vulneración de esta garantía. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de octubre de 2000, expediente 14061 6 “Es necesario que el demandante evidencie cuáles han sido los efectos negativos que ha tenido la ausencia de defensor letrado sobre la situación del implicado, es decir, que resulta imperativo mostrar durante dicho período qué pruebas determinantes de la condena se practicaron o

allegaron al proceso, como también que en relación con ellas, no brindó con posterioridad la actuación una oportunidad defensiva, toda vez que así como sería inocua la declaración de una nulidad en forma automática y por la simple verificación del vacío de profesional del derecho durante un margen del diligenciamiento penal, también carecería de sentido invalidar lo actuado si se han otorgado “oportunidades reales” para su ejercicio, caso en el cual “ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa técnica contara con una oportunidad que ya tuvo”. Ahora, también la jurisprudencia 4 y la doctrina 5 se han encargado de distinguir e l ejercicio de este derecho en materia penal y disciplinaria, en cuanto en el primero resulta obligatorio para la protección del derecho a la libertad personal o favor libertatis, prerrogativa que no se restringe en el segundo, donde el sujeto procesal tiene la posibilidad de designar apoderado “ si lo estima necesario ” . En el sub-lite, frente a una expresa liberalidad del implicado Araújo Díaz de considerar indispensable para su defensa la presencia de un profesional en derecho que lo defendiera en esta especialidad, dada su formación académica de galeno, surge irregular la ausencia de notificación de los actos del proceso a su mandatario, a partir del pliego de cargos, publicidad que no sólo era prevalente por la elección que hizo el investigado, sino porque así lo impone el rigor de las formas propias del juicio, sustancial al debido proceso, puesto que, según la dicción del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, “ el pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere”, institución procesal

de oponibilidad a partir de la cual se garantiza el derecho de defensa y contradicción. Asimismo, ante el equívoco entendido que el imputado presentó directamente descargos, no se cumplieron los propósitos establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo eiusdem, que establecen: “… Para el efecto (refiriéndose a la notificación personal) inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. “Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal”. En el caso bajo estudio, no hubo comunicación para comparecencia del apoderado del doctor Araújo Díaz, falla que hacía improseguible la actuación disciplinaria respecto de él, en atención al principio de instrumentalidad de las formas. 4 Corte Constitucional, sentencias C-280/96, C-131/02, C-948/02 5 Sentencias de 14 de abril de 2004, 16 de diciembre de 2005 y 1º de marzo de 2006, dentro de los expedientes 086-11146, 070-1478 y 052-8028, proferidas por las Procuradurías Delegadas para la Moralidad Publica y Hacienda Pública de la Procuraduría General de la Nación 7 Para el Despacho, es claro que el yerro en que se incurrió luego de dictarse el acusatorio, resulta trascendente e insalvable en la medida en que se dejó huérfano de defensa letrada al implicado, por la objetiva situación de no haberse

siquiera dirigido comunicado, para su notificación, al defensor de confianza. Aunado a lo anterior, aparece la manifestación del memorialista de no conocer a profundidad el régimen disciplinario, pues así lo deja entrever la poca técnica que utilizó en el escrito de nulidad, sobre el cual, valga reiterarse, a la fecha de su presentación, no estaba enterado del fallo de la Viceprocuraduría. Además, la equivocación se extendió al trámite subsiguiente de presentación de descargos, y a la imposibilidad de ejercer el derecho a estar presente en la práctica de las pruebas ordenadas, algunas en Leticia, otras en Bogotá y Cartagena, como a su contradicción. En ese orden, se configuran las causales 2 y 3 de invalidez que consagra el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 (principio de taxatividad), no existiendo otro medio para subsanarlas (principio de residualidad), máxime cuando el disciplinable no dio lugar al hecho irregular ni a los citados eventos de nulidad (principio de protección), que no fueron convalidados por quien careció de defensa técnica, pues así lo exteriorizó antes de enterarse que ya había culminado el juicio y, por ende del fallo de primera instancia (principio de oportunidad). Consecuente con lo expuesto, se anulará parcialmente lo actuado a partir del auto del 15 de diciembre de 2004, mediante el cual la Comisión Especial Disciplinaria decretó la práctica de pruebas de descargos, sin que previamente y en legal forma se hubiere notificado el pliego de cargos al apoderado del doctor Orfal de

Jesús Araújo Díaz, lo cual afectó el trámite procesal subsiguiente, que deberán reponerla los integrantes de aquélla, conforme a los autos de designación del 27 de abril de 2004 y 21 de febrero de 2005.  En sus efectos, al tenor del artículo 145, inciso segundo, de la Ley 734 de 2002, esta determinación no afectaría la validez de las pruebas recaudadas, siempre y cuando éstas hubieren sido allegadas y practicadas legalmente; pero, como quiera que se han configurado las causales invalidantes de violación al derecho de defensa y existencia de irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, se tendrán como inexistentes las incorporadas en la etapa probatoria de descargos, en atención al desconocimiento de derechos fundamentales, según la dicción del artículo 140 ibídem. Tal inexistencia, se entenderá parcial respecto de la declaración de la doctora Berta González Rivera, por corresponder a prueba testimonial que solicitaron los dos investigados y, en este contexto, su recaudo sólo afectó al peticionario de nulidad (folio 1000 c. 4).  La situación anómala, no puede predicarse, per se, respecto del otro implicado, doctor Nayar Alberto Hatún Arias, Subdirector Técnico Científico del Hospital San Rafael de Leticia, en cuanto concurrió directamente al proceso en 8 ejercicio de su defensa material, frente a quien resulta válido proferir el fallo de segunda instancia, siendo también procedente que, en esta misma decisión se disponga la ruptura de la unidad procesal, para que por registro disciplinario separado se reponga la actuación nulitada, de conformidad con lo dispuesto en

los artículos 89, inciso 2°, y 92, numeral 3°, del C. de P. P., aplicable por la integración normativa que autoriza el precepto 21 de la Ley 734 de 2002, y la remisión expresa a dicho estatuto por el artículo 143, parágrafo, ibídem.  Para concluir este tema, bueno es recordar que, conforme a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-107 de 2004, el ejercicio de los derechos de los sujetos procesales, exige de los operadores jurídicos extremar, para maximizar, su salvaguarda y, precisamente, para garantizar el plus de defensa, inmediación y contradicción, nada obsta para que, tramitándose el informativo en sede distinta al de ocurrencia de los hechos, como del domicilio de los disciplinables, se dé aplicación al artículo 104 de la Ley 734 de 2002, que autoriza la notificación por comisionado.

2. La situación concreta del Subdirector Técnico Científico investigado 2.1. Determinación de la conducta censurada Dentro del trámite procedimental adelantado contra el doctor Nayar Alberto Hatún Arias, quien ostentaba dicha condición, se le inculpó de haber participado, en calidad de interventor, en la ejecución de los contratos 026 del 1° de agosto de 2003 y 020 del 1° de febrero de 2004, celebrados con la empresa Servisalud, entidad frente a la cual se configuraba la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8°, numeral 2°, literal d), de la Ley 80 de 1993, debido a que su hermana,

Majiba de Jesús Hatún Arias, tenía participación o era socia de dicha empresa. Como norma presuntamente violada, se le citó dicho precepto del Estatuto Contractual, recogido por el Acuerdo de Junta Directiva del 29 de diciembre de 2003, comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, según la dicción del normado 23 del CDU, por quebranto del deber de cumplir la citada ley, así como incurrir en la falta gravísima que describe el artículo 48, numeral 39, de la Ley 734 de 2002, por intervenir en la ejecución de los contratos mencionados, con persona incursa en causal de inhabilidad prevista en la Ley 80 de 1993 y el estatuto de la Empresa Social del Estado, que se calificó a título de dolo porque, conocedor de la inhabilidad, calló para beneficiar a la empresa y, de paso a su consanguínea (folios 847 a 850 c. 3). 2.2. Decisión de primera instancia Agotadas las fases de descargos y alegatos de conclusión, el Despacho de conocimiento, mediante proveído calendado el 9 de agosto de 2005, dictó sentencia de primer orden, decisión que estuvo precedida de una argumentación soportada en pronunciamientos del Consejo de Estado y en una pluralidad de preceptos jurídicos, orientados a determinar que el Hospital San Rafael de Leticia, Empresa Social del Estado, por ser un ente público y celebrar contratos estatales 9 especiales, estaba obligado a observar los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como los reglados 2 y 3 del C. C. A., relativos a los postulados universales que regulan la actividad contractual, y aquellos

asociados al interés general previstos en la Ley 80 de 1993. El análisis, involucró naturalmente el punto de las inhabilidades e incompatibilidades, concluyendo que todas aquellas causales alusivas al tema contractual, que estén establecidas por la Ley, le son aplicables a los servidores de dichas empresas, en atención a lo dispuesto por el artículo 42 del ordenamiento disciplinario y, principalmente, por su condición de servidores públicos. En ese orden, consideró el a-quo que, demostrado como estaba el parentesco entre Nayar Alberto y Majiba de Jesús, así como la vinculación de ésta con la empresa contratista Servisalud y, la condición de interventor del disciplinado sobre los contratos 026 del 1° de agosto de 2003 y 020 del 1° de febrero de 2004, al tenor de las normas citadas en el auto de imputaciones, reforzadas con los planteamientos sobre la naturaleza jurídica del Hospital San Rafael, y la aplicabilidad de las normas que regulan la actividad contractual, la comisión de la falta por parte del enjuiciado estaba plenamente acreditada. En cuanto al tema de la responsabilidad, desestimó el juzgador de primer grado las reflexiones relativas a la inexistencia de la inhabilidad por inaplicabilidad de las normas de la Ley 80 de 1993, atendiendo las ilaciones jurídicas plasmadas al inicio del fallo. Desatendió igualmente la supuesta declaratoria de impedimento moral referida por el enjuiciado, al reseñar que el doctor Hatún Arias realizó las labores de interventoría, no obstante conocer la participación de su hermana en

los contratos de marras, situación ésta que no solo fue admitida por el disciplinado, si no que aparecía acreditada documentalmente, desvirtuando el hecho de que el Subdirector conoció de tal eventualidad, cuando recibió la primera cuenta de cobro, pues a juicio del fallador ocurrió desde el momento de la escogencia del contratista. Reseñó también el a-quo que, más que oponerse a la ejecución del contrato, lo indicado era, frente al primer pacto, abstenerse de ejercer la interventoría y, atinente al segundo, que las reflexiones vertidas no eran de recibo porque se comprobó dentro del proceso que, para la fecha de celebrac