PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Competencia para suprimir cargos o adoptar la planta de

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 02-08

21-01-08

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE 660012331000200500332 01

No. INTERNO 13912007

ACTOR : HUMBERTO MURCIA RAMÍREZ

DEMANDADO : HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE

PEREIRA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso que conoce la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 10 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El actor en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., instauró demanda, para que se declare la nulidad de los artículos primero de los Acuerdos 26 y 27 del 31 de diciembre de 2004, proferido por la Junta Directiva del E.S.E. del Hospital San Jorge de Pereira, en cuanto le suprimió el cargo y adoptó la planta de personal del centro hospitalario.

1.1. HECHOS

2 El actor señaló que la Junta Directiva del Hospital Universitario San Jorge de Pereira profirió el Acuerdo No. 26 del 31 de diciembre de 2004, con base en la

Ley 10 de 1990, normatividad que no se refiere en ninguno de sus apartes a las Empresas Sociales del Estado, pues estas tienen fundamento en la Ley 100 de

1993. Además la Ley 100 no señala en su contenido sustantivo los procedimientos a ejecutar en los procesos de supresión de cargos, sino que los procedimientos están señalados en normas reglamentarias de la citada Ley 100.

Indicó que la Junta Directiva del Hospital Universitario San Jorge de Pereira profirió el Acuerdo No. 26 del 31 de diciembre de 2004, regulación que aprobó la planta de personal y las modificaciones a la misma para su posterior adopción, con fundamento en el numeral 6º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, en concordancia con el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 139 de 1996, que establece los requisitos y funciones para los gerentes de las empresas sociales del Estado y directores de instituciones prestadoras de servicios de salud del sector público. Pero para que produjese efectos jurídicos el Acuerdo No. 26 del 31 de diciembre de 2004, este debió haber sido adoptado en los términos del numeral 6º del artículo 11 del D 1876 de 1994. Mencionó que la Junta Directiva del Hospital Universitario San Jorge de Pereira adoptó la planta de personal, mediante el Acuerdo No. 27 del 31 de diciembre de 2004, sin tener facultad para hacerlo, pues conforme con el numeral 6º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, sólo tenía atribución para aprobar las modificaciones de la planta de personal, pues esta disposición señala: “Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma para su posterior adopción

por la autoridad competente.” Señaló que la Junta Directiva no expidió los estatutos internos que fijan las atribuciones, facultades o procedimientos que permitan aprobar los acuerdos que requieran, como lo dispone el numeral 1º del artículo 11 del Decreto 1876 de

1994. Pues los supuestos estatutos fueron expedidos por autoridades territoriales y no por la junta directiva, como lo reza el Decreto 1876 de 1994, que es el que rige específicamente para las empresas sociales del Estado.

3 Refirió a que el 26 de enero de 2005, el contratista Pedro Eduardo Pineda remitió la versión final del documento denominado “perfiles y cargos para la Gobernación de Risaralda”, recomendando suprimir sólo 124 cargos de auxiliar de enfermería; sin embargo, este documento sólo fue culminado en enero de 2005, un mes después de haberse proferido el acuerdo de la junta directiva, a través del cual se suprimieron los cargos de la planta de personal del hospital. Informó que el 17 de enero de 2005, la Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge le respondió al presidente nacional de ANTHOC que el acta de la última reunión de la junta directiva podrá serle suministrada, en cuanto sea aprobado su texto por la Junta Directiva, lo que seguramente ocurriría en la siguiente reunión programada para el martes 18 de enero de 2005. Por lo tanto, no entiende cómo a pesar de tratarse de la última de las deliberaciones de la junta directiva, donde se decidió la supresión de cargos, sin haberse aprobado y firmado el acta, se expidiera el acuerdo.

Indicó que la gobernación del Departamento de Risaralda contrató con el señor Carlos Humberto Arango Bautista para que efectuara el estudio técnico para la reorganización, rediseño y modernización de la ESE Hospital Universitario San Jorge, de acuerdo con la metodología definida por el Ministerio de Protección Social, por ende era el responsable del mejoramiento del centro hospitalario. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indicó que los acuerdos fueron expedidos con violación de los artículos 29 de la C.P; numerales 1º y 6º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994; 240 y 241 del Decreto 1226 de 1998; 150 del Decreto 1572 de 1998; 1º, 2º, 3º, 121, 122, 123, 209 y 305 del C.P.C.; 41 de la Ley 443 de 1998; 148, 149 y 150 del Decreto 1572 de 1998. El demandante argumentó su pretensión señalando que el Acuerdo 026 del 31 de 4 diciembre de 2004 fue expedido sin sujeción a los numerales 1º y 6º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, esto es, la aprobación de la planta de personal y las modificaciones a la misma para su posterior adopción por la autoridad competente. Procedimiento que va de la mano con el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 139 de 1996, por el cual se establecen los requisitos y funciones para los gerentes de las empresas sociales del Estado y directores de instituciones prestadoras de servicios de salud del sector público y se adiciona el Decreto 1335 de 1990.

Mencionó que el Acuerdo 026 del 31 de diciembre de 2004 es irregular, porque no se sujeta a norma interna obligatoria para adelantar sus funciones y atribuciones, pues no existe estatuto interno. Consideró que el Acuerdo 27 del 31 de diciembre de 2004 se sustenta y es consecuencia directa de la supresión de cargos que se hizo con base en el Acuerdo 026 de la misma fecha, el cual no fue expedido legalmente, por ende, no produce efectos jurídicos. Estimó que el Acuerdo 26 del 31 de diciembre de 2004 debió ser expedido por autoridad competente para que produjera efectos jurídicos la supresión material de los cargos en la planta de personal del Hospital Universitario San Jorge. Indicó que los Acuerdos 26 y 27 de 31 del diciembre de 2004 están viciados en su forma y procedimiento, porque el estudio técnico de modificación de la planta de personal que sirvió de sustento a las supresiones de cargos en la planta de personal del hospital, fue desarrollado por una persona que de acuerdo con el artículo 240 del Decreto Ley 1226 de 1986 se encontraba inhabilitado, ya que era el responsable del mejoramiento hospitalario del Ministerio de Salud. Mencionó que el haber suprimido su cargo, presentando para ello costos económicos irreales e inflados, representa una decisión irrazonable y desproporcionada, es decir violatoria del parágrafo del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 del 10 de diciembre de 1998. 5 Refirió a que el Acuerdo 27 del 31 de diciembre de 2004 está viciado por falsa

motivación, al no ser adoptado el Acuerdo 26 en los términos imperativos del numeral 6º del artículo 11 del Decreto Nacional 1876 de 1994, en lo relacionado con las empresas sociales del Estado. Estimó que los actos demandados fueron proferidos con desviación de poder, ya que no se expidieron conforme al numeral 6º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad accionada se opuso a la pretensiones de la demanda, señalando que los actos demandados fueron proferidos con competencia, atendiendo las facultades otorgadas a la Junta Directiva por el artículo 11 del Decreto 1876 de 2004, en concordancia con el numeral 6º del artículo 13 de los estatutos de la entidad. Además se publicaron en la gaceta departamental No. 488C del 31 de diciembre de 2004; y la planta fue adoptada por la gerente de la entidad, mediante la Resolución No. 002 del 3 de enero de 2005, publicada en la gaceta departamental No. 489 del 3 de enero de 2005.

Indicó que la reforma administrativa se hizo para tratar de conjurar la situación económica por la que estaba pasando la institución, teniendo en cuenta que le corresponde prestar un servicio de alto nivel de complejidad, así se necesitaba tomar medidas, pues de lo contrario colapsaría la institución. Por tal virtud, el Departamento de Risaralda suscribió con el Ministerio de Protección Social el convenio No. 280 de 2004 para la ejecución del programa de reorganización,

rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y contrató los servicios de un experto para adelantar un estudio previo que permitiera al hospital asegurar su funcionamiento. Señaló que el estudio técnico fue presentado al Ministerio de Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación, entidades que lo avalaron; y, con base 6 en él, la Junta Directiva de la ESE del Hospital Universitario San Jorge de Pereira determinó la supresión de los cargos que se recomendaron en el estudio, por ende no se vulneró el artículo 41 de la Ley 443 de 1998. Insistió en señalar que la reforma se basó en razones de interés general y en la racionalización del gasto público, pues de no haberse tomado las medidas impuestas, se habría tenido que cerrar sus puertas, causando un perjuicio social a la comunidad que se beneficia con su actividad. Refirió a que el proceso de reforma le fue comunicado a la Función Pública y la gerente del hospital conformó el equipo correspondiente, y de ello puede dar fe el consultor del estudio quien informó que la base de datos le fue suministrada por el grupo de alta dirección que se designó para tal efecto.

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, en primer lugar, resaltó que el demandante, con los argumentos que expuso en el concepto de violación, lo que pretendía era el restablecimiento de su derecho, pues adujó que contaba con la suficiente experiencia, razón por la cual con la supresión de su cargo no se mejoró la prestación del servicio de salud; expresiones que no son propias de la acción que aquí se instaura; sin embargo, atendiendo el carácter general de los

actos administrativos demandados, que refieren a un proceso de reestructuración, concluyó que procedía hacer el estudio de fondo. Así mismo, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la Junta Directiva de la E.S.E, en el acta 137 del 16 de junio de 2004, dejó planteada la crisis financiera por la que atravesaba el hospital Universitario San Jorge de Pereira y, además, porque aparece el informe rendido por el equipo interdisciplinario que realizó la visita a dicho centro asistencial, en virtud del programa de habilitación que adelantaba el Ministerio de Protección Social en todo el país, que culminó con el cierre y suspensión de varios de los servicios que allí se prestaban. 7 Aclaró que la administración celebró un contrato de prestación de servicios con Carlos Humberto Arango, profesional que si bien se desempeñó en el Ministerio de Salud como asesor del Despacho, encargado de absolver consultas (tal como se desprende de la Resolución 00678 del 2000), fue contratado para realizar un estudio tendiente a la organización, rediseño y modernización de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge; desempeño que de manera alguna desconoce el artículo 240 del Decreto 1226 de 1986, toda vez que obedeció a razones de modernización y racionalización del gasto público, tal como aparece referido en los convenios de desempeño suscritos entre el Departamento de Risaralda y el Ministerio de Protección Social y con el Hospital ESE Universitario San Jorge de Pereira. Por otra parte, la inhabilidad se configura siempre que el funcionario haya intervenido en negocios que conoció o adelantó durante el tiempo del

ejercicio de sus funciones; y en el presente caso, no existe prueba de que el contratista haya participado en virtud de las funciones que cumplió en algún proceso de reestructuración que se haya surtido con anterioridad al interior del centro hospitalario. En cuanto a la falta de estatutos, el a-quo manifestó que, a folio 302 del cuaderno 2-2, aparece el documento denominado “ESTATUTOS DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA”, en el cual en su artículo 1º, sobre su naturaleza, expresa: “transfórmase el Hospital Universitario San Jorge de Pereira en EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO….”. Agregó que el artículo 7º precisó la estructura orgánica de la ESE, y el artículo 8º estableció que la dirección y administración del centro hospitalario estaría a cargo de la Junta directiva y el gerente, lo cual indica que el manejo directivo y administrativo sería responsabilidad de estos servidores. Señaló respecto a la competencia para expedir el acuerdo 026 del 31 de diciembre de 2004, que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, dispuso que la prestación de servicios de salud se haría a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley, las asambleas o los concejos; y el Decreto 8 1298 de 1994, en su artículo 96, ordenó que las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud se haría principalmente por las empresas sociales del Estado. Y en el artículo 97 se dijo como se

conformaba la junta directiva. Disposiciones que fueron reglamentadas por el Decreto 1876 de 1994, que reitera el carácter especial de estos entes estatales. En lo referente a la facultad para aprobar la planta de personal y sus modificaciones, consideró que el actor se limitó afirmar que tanto en el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, como en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 139 de 1996, se consagra que estas deben ser adoptadas por autoridad competente, y que la junta directiva no era a quien le correspondía suscribir el Acuerdo 26; sin embargo, no señaló cual es el ente autorizado para ello. Concluyó que para llenar este vacío jurídico, el Consejo de Estado, en la sentencia del 27 de febrero de 2003, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, en vista de que la legislación no precisó quien era la autoridad competente para la ulterior adopción de la planta, después de haber sido aprobado por la junta directiva, no se puede enervar la atribución y competencia que tiene la junta directiva de la E.S.E, Hospital Universitario San Jorge de Pereira, para expedir y modificar la planta de personal. Aclaró el a quo que partiendo de la base de que es la junta directiva la competente para aprobar las plantas de personal o su modificaciones, decisión que queda concretada en un respectivo acuerdo que es la forma de exteriorizar sus decisiones, no queda duda de que la etapa posterior le corresponde al gerente, quien debe adoptarla mediante acto administrativo como ocurrió en el presente caso. Para finalizar, respecto al Acuerdo 027, señaló que los argumentos expuestos

para el estudio de legalidad del Acuerdo 026 son suficientes para concluir que este no está viciado de nulidad, y el gerente de la E.S.E., en su calidad de autoridad competente, procedió, mediante la Resolución 002 del 3 de enero de 2005, a adoptar la planta de personal. Agregó que no se violó el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, pues la supresión de 9 empleos se sustentó en los estudios realizados que arrojan la grave situación financiera del hospital, que reflejan que la decisión se adoptó por razones de racionalización del gasto público, por ende, la reestructuración no fue producto de la arbitrariedad o capricho de la junta directiva o de la gerente de ese momento.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor fundamentó el recurso, señalando que la sentencia de la Sección Segunda del 27 de febrero de 2003 que cita el tribunal sólo sustenta que las juntas directivas de las empresas sociales del Estado sí tienen atribuciones para expedir y modificar las plantas de personal de las respectivas entidades de salud, pero en ninguna parte de las motivaciones señala que la autoridad competente para adoptar los acuerdos aprobatorios sean los gerentes como subalternos jerárquicos de la junta y del representante legal del ente territorial a donde está adscrita.

Aduce que su inconformidad radica en el desconocimiento de que las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas del orden territorial, las cuales no se desprenden de la injerencia de la entidad territorial por el solo hecho de nacer a la vida jurídica, sino que en su existencia depende de las políticas y directrices del ente territorial, hasta el punto que quien preside la junta es su

representante legal o su delegado. Señaló que la junta directiva del hospital, en el Acuerdo 027, sí adoptó el acuerdo 26, pues al aprobar la supresión de cargos en la planta de personal del hospital y fijar los cargos que quedan existiendo, está es adoptando dicho acuerdo, como mecanismo de tomar en aprobación estas modificaciones impuestas en el acuerdo 26. Señaló que no es de recibo que se pretenda validar una facultad que no tiene fuente legal en los decretos que regulan funciones de la junta directiva de la ESE, en el entendido de establecer facultad de adopción de los acuerdos modificatorios de la planta de personal al gerente del hospital, cuando el mismo 10 Decreto 139 de 1996 y el Decreto 1876 de 1994 señalan que debe ser adoptado por autoridad competente, la cual sería el representante legal de la entidad territorial a la cual se encuentra adscrita la empresa social del Estado. Indicó que por ello la facultad de adopción establecida en el artículo 10 del Acuerdo No. 027 del 2004 al gerente del hospital no tiene sustento legal, siendo por ello inexistente tal adopción al no ser acorde con las facultades que legalmente posee el gerente de la empresa social del estado y con las facultades de la junta directiva, que no puede abrogarse atribuciones de legislador o poder ejecutivo para reglamentar por vía de un hecho un tema propio de las ramas del poder público, donde la junta no tiene atribución de estipular facultades legales al gerente que no se encuentran reseñadas en normas superiores. Agregó, que por tal virtud el argumento del tribunal de que las Resoluciones 001 y 002 podían ser proferidas por el gerente con base en facultades y atribuciones

tanto del gerente como de su junta directiva, no tiene aporte jurídico que sustente la legalidad de estos actos.

5. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico para el presente caso, atendiendo el recurso de apelación interpuesto, se circunscribe en determinar si es cierto que la junta directiva del hospital Universitario de San Jorge de Pereira no tenía competencia para proferir los actos demandados (artículos primeros de los Acuerdos 026 y 027 del 31 de diciembre de 2004), como lo alega el apelante.

1. Objeto de los acuerdos demandados parcialmente: En primer lugar, se debe establecer cuál es el objeto de estos acuerdos, con el fin de determinar la competencia para su expedición.

11 Con el Acuerdo 26 de 2004, la Junta Directiva la ESE Hospital Universitario San Jorge acordó suprimir unos cargos de la entidad y reguló los aspectos necesarios para llevar a cabo la supresión, como son el respeto de los derechos de carrera, la planta transitoria de los servidores con derecho a pensión y de los servidores con fuero sindical, la imputación presupuestal del valor que conlleva la supresión de cargos, cómo se individualiza la supresión de los cargos y que su vigencia comenzaba a partir de su publicación. De lo anterior se desprende que se trata de un verdadero acto de supresión de cargos de una planta de personal. Por su parte, el Acuerdo 27 de 2004, el cual es posterior según la numeración, dice que tiene por objeto la “adopción” de la planta de personal de la entidad y se fundamenta en las facultades otorgadas por el artículo 11, numeral 6º, del

Decreto 1876 de 1994, en concordancia con el artículo 13, numeral 6º, de los estatutos de la entidad. En dicho acuerdo se dice que regirá a partir de su adopción por la Gerente de la ESE. Se puede decir que mediante el anterior acuerdo se adoptó la planta de personal y que le correspondía al gerente su ejecución.

2. Naturaleza Jurídica de la ESE Hospital Universitario San Jorge: De acuerdo con el acta 001, titulada “Asamblea de Socios”, del 29 de marzo de 1995, suscrita por el Gobernador de Risaralda y el Alcalde de Pereira, que hace las veces del acto de creación de la entidad según se lee su contenido (fl.300 C. 2-1), se aprobaron los estatutos, en cuyo artículo primero se definió su naturaleza jurídica de la siguiente forma: “Transfórmese el Hospital Universitario San Jorge de Pereira en EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, entidad pública Indirecta del Orden Departamental con categoría especial, adscrita al Departamento de Risaralda, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”

12 De lo anterior se desprende que el acto de constitución y adopción de los estatutos es uno solo y fue aprobado por los jefes máximos del orden departamental y el municipal de Pereira. Asi pues, la empresa ESE Hospital Universitario San Jorge es una entidad descentralizada indirecta del orden departamental, adscrita al departamento de Risaralda.

3. Régimen de las Empresas Sociales del Estado del orden departamental: El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 crea las empresas sociales del Estado prestadoras del servicio de salud y, respecto a su naturaleza y al régimen legal

aplicable, estableció que estas pertenecen a una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometidas al régimen jurídico previsto en dicha ley. Sobre las empresas sociales de carácter territorial dispuso: ARTÍCULO 197. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARACTER TERRITORIAL. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta Ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo. La Ley 489 de 1998, en el artículo 86, sobre las empresas sociales del estado prestadoras del servicio de salud, establece lo siguiente: Artículo 83º.- Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. Sobre las entidades descentralizadas indirectas, en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489, se dijo lo siguiente: 13 PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de

entidades del orden departamental o municipal. Hasta aquí podemos afirmar que ni la Ley 100, ni la Ley 489 regulan el tema de las funciones de la junta directiva de estos organismos, ni definen quién tiene la competencia para suprimir cargos o adoptar la planta de personal en dichas entidades. Para seguir en el estudio, se debe tener en cuenta que como la empresa ESE Hospital Universitario San Jorge es una entidad descentralizada del orden departamental, también está sometida al Régimen Departamental, D.L. 1222 de 1986, compendio que sí trata el tema de las juntas directivas de estos entes descentralizados. El Régimen Departamental, sobre el control de tutela de las entidades descentralizadas, indirectas prevé: ARTICULO 275. El control de tutela y la participación de los representantes de las entidades departamentales en los órganos de dirección de las entidades descentralizadas indirectas se determinarán en los actos de creación o en el respectivo contrato social. Según el numeral 6º del artículo 13 de los Estatutos de la entidad, le corresponde a la Junta Directiva “aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente”. Y el artículo 305 del Régimen Departamental dispone: ARTICULO 305. Con aprobación del Gobierno Departamental, las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las Asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos. 14 Si bien es cierto que el artículo 305 citado no menciona las empresas sociales del Estado, también lo es que dicho artículo está en el capítulo X del régimen,

titulado “DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS”, naturaleza esta que también corresponde a las empresas sociales del Estado, por lo que los principios de la regulación de las entidades descentralizadas también le son aplicables a las empresas sociales en los que no contraríen la Ley 100 de 1993. Precisamente la Ley 100 no dijo nada sobre la adopción de las plantas de personal, lo cual permite que se aplique las normas que regulan el tema para las entidades descentralizadas. En este orden de ideas, al hacerse una integración de las normas de los Estatutos de la entidad y del artículo 305 del Régimen Departamental, esta agencia fiscal concluye que la junta directiva tiene competencia para determinar o aprobar la planta de personal, pero esta decisión por sí sola no produce efectos, sino que es menester la adopción por otra autoridad que es el Gobernador. Es decir que la modificación de la planta de personal requiere de un acto complejo donde intervienen dos entes: la junta directiva para su aprobación y el gobernador para su adopción. El demandante cuestiona el fallo que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, fundado en la sentencia del 27 de febrero de 2003 que profirió la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en el expediente radicado bajo el No. 52001-23-31-000-2000-0061-01, consideró que la junta directiva del Hospital San Jorge de Pereira sí tenía competencia para dictar los actos demandados, sin tener en cuenta que la citada providencia en ninguno de los apartes de la motivación señaló que la autoridad competente para adoptar los acuerdos aprobatorios de modificaciones de las plantas de personal de las empresas

sociales del Estado son los gerentes como subalternos directos de la junta y representante legal del ente territorial. Igualmente, porque estas entidades dependen su existencia de las políticas y directrices del ente territorial, es decir, que es el gobernador a quien le correspondía su aprobación, y, no acepta que se pretenda validar una facultad que no tiene fuente legal. 15 Sobre el tema, esta Delegada advierte que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en la sentencia citada por el a quo, consideró que según los numerales 11 y 16 del Decreto Reglamentario 1876 de 3 de agosto de 19941, la junta directiva de la empresa social del Estado de salud, además de las atribuciones que le otorgan la ley y otros actos jurídicos, es la competente para determinar la estructura orgánica y funcional de la entidad para su aprobación por la autoridad competente, sin que en ninguno de sus apartes precise quién es la autoridad que debe aprobar dicha estructura; también para aprobar o modificar la planta de personal de la E.S.E., para la posterior adopción de la autoridad competente, sin que determine quien es ella. La misma sentencia, hizo la observación de que en el Régimen General Antiguo sobre entidades descentralizadas se facultaba a la junta directiva para ciertos cometidos y los acuerdos pertinentes eran aprobados por el Presidente de la República, el gobernador y el alcalde. En síntesis, de la sentencia en cuestión, de la Sección Segunda, Subsección B, se puede concluir que, en virtud de un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993, las juntas directivas de la Empresas Sociales del Estado son las

competentes para aprobar y adoptar las plantas de personal de esas empresas, dado que si bien en el numeral 6 del artículo 11 del D.1876 de 1994 se dice que a ellas les corresponde aprobar la planta de personal y las modificaciones de la misma, para su posterior aprobación por la autoridad competente, ni en este decreto, ni en ninguna otra norma se dice cuál es la autoridad competente; lo que conlleva que no sea exigible ningún otro acto posterior de aprobación, pues no está debidamente determinado quién es el competente. Planteamiento que no comparte esta agencia fiscal, por cuanto, en primer lugar, el decreto 1876 de 1994, que dice reglamentar los artículos 194,195 y 197 de la Ley 100, se excedió en su potestad reglamentaria, pues regula aspectos que no fueron contemplados en la Ley 100 de 1993. Y aun de aceptarse que es legal, la voluntad de dicho decreto, al igual que los estatutos de la entidad y el Régimen Departamental, es que en la adopción de la planta de personal intervengan la 1 Este decreto en un principio dijo reglamentar el Decreto Ley 1298 de 1994, pero como este decreto extraordinario fue declarado inexequible mediante sentencia C-255 de 1995, el Gobierno expidió el Decreto 1621 para aclarar que el Decreto 1876 de 1994 es reglamentario de las normas 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993. 16 junta