PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Deben aplicar los principios de la contratacion estatal

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Deben aplicar los principios de Contratación Estatal De conformidad con el Acuerdo, por medio del cual se adoptó el Estatuto de Contratación de la ESE Hospital Universitario, el cual de manera expresa sometió la contratación de la E.S.E. a principios tales como el de igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y responsabilidad. Así mismo, dicho estatuto expresamente consignó que la contratación por invitación verbal, se celebraría previa invitación verbal para cotizar con un mínimo de dos (2) ofertas. PRUEBAS-Deben demostrar la mejor oferta/PRUEBAS-Demuestran los factores de escogencia En tal sentido, de entrada se observa que el operador disciplinario no sustentó en debida forma su archivo, para lo cual debió haber cotejado la cotización presentada por los dos (2) proponentes, no sólo en cuanto a establecer probatoriamente porqué la ganadora se encontraba en mejores condiciones que la perdedora, sino con miras a establecer si en dicho proceso de contratación se observaron los principios de contratación que consagró el Estatuto de Contratación de la E.S.E; y es que para este Despacho es evidente que si el Manual de Contratación pide para esta monto de contratación un mínimo de dos (2) ofertas, no es simplemente para llenar un requisito formal dentro de un proceso de contratación; debe obedecer precisamente a buscar con ello lograr los fines de la contratación de la E.S.E., con prevalencia del interés general sobre el particular. Ahora, el señor Procurador Regional consideró que: “…ofrecimiento más favorable no solo es aquel que ofrece a precios

más económicos sus productos, sino se debe tener en cuenta otros factores para su escogencia, tales como cumplimiento, calidad, marca, garantía, plazo y eso fue lo que hizo el gerente de la E.S.E., pues adquirió los aires acondicionados que ofrecían mayores ventajas para la institución hospitalaria.” Finalmente, también se debe decir que el aspecto relativo a la marca y la garantía merece un mayor análisis, por cuanto precisamente debe despejar si la marca de un producto debe ser o no.

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: IUS-2010-38474

Investigado: HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA

Cargo: GERENTE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE NEIVA E.S.E.

Quejoso: GUILLERMO BARREIRO QUINTERO BoFgeochtáa, QDu. eCja. :S e p t i e m b1re9 2D0E dEeN E20R1O0 DE 2010

Fecha Hechos: DESDE MARZO DE 2008

Asunto: APELACIÓN DE ARCHIVO Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Señor GULLERMO BARREIRO QUINTERO, contra el Auto de Terminación del Proceso y Archivo de la actuación del 15 de junio de 2010 (folios 61 a 64 del cuaderno principal) proferido por la

Procuraduría Regional del Huila. 1 Expediente No. IUS-2010-38474 Apelación de Archivo

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en la queja presentada por el señor

GUILLERMO BARREIRO QUINTERO, con relación a unas presuntas irregularidades relacionadas con la adquisición de aires acondicionados para la E.S.E Hospital Universitario de Neiva (folio 1 al 7 del cuaderno principal). El fundamento de la queja reside en el hecho supuesto de que el Gerente de la E.S.E, HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, inició un proceso para la compra de aires acondicionados, y que dentro del trámite se presentaron las firmas NEIVAFRIO y ALMACEN LA CLAVE, pero que no obstante ser el mismo producto ofertado por ambos participantes, el Gerente decidió comprar el de mayor valor, favoreciendo al Almacén La Clave. Con base en la información anterior y en la documentación allegada a la Procuraduría Regional del Huila, esa dependencia en auto del 11 de febrero del 2010 (folios 14 y 15 del cuaderno principal) resolvió iniciar INDAGACIÓN PRELIMINAR en contra del señor HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, identificar e individualizar al servidor público presuntamente comprometido y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. A través de decisión del 15 de junio de 2010 (folios 61 al 64 del cuaderno principal), la Procuraduría Regional del Huila ordenó la terminación de la actuación y en consecuencia dispuso el archivo definitivo del proceso adelantado contra HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, al considerar que no se deduce la comisión de una conducta que sea objeto de

reproche disciplinario. El 21 de junio de 2010, el señor GUILLERMO BARREIRO QUINTERO presentó recurso de apelación contra el archivo mencionado, visible a folios 67 al 70 del cuaderno principal.

II. DECISIÓN DE ARCHIVO Ya se ha dicho que a través de decisión del 15 de junio de 2010 (folios 61 al 64 del cuaderno principal), la Procuraduría Regional del Huila ordenó la terminación de la actuación y en consecuencia dispuso el archivo definitivo del proceso adelantado contra HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, al considerar que no se deduce la comisión de una conducta que sea objeto de reproche disciplinario.

En dicha decisión, se consideró que la gerencia del Hospital, atendiendo la facultad para ordenar y dirigir el proceso de contratación de la E.S.E., adelantó un proceso con el fin de adquirir unos equipos de aire acondicionado y que para este trámite se apoyó en el profesional universitario NORBERTO PALOMINO, quien elaboró el cuadro comparativo, atendiendo las cotizaciones presentadas por el almacén y talle La CLAVE y la de la firma

NEIVAFRIO INGENIERIA.

2 Expediente No. IUS-2010-38474 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Expresó que era objetiva la selección en la cual la escogencia se hiciera el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella buscaba, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Agregó que ofrecimiento más favorable no sólo es aquel que ofrece a precios más

económicos sus productos, sino se debe tener en cuenta otros factores para su escogencia, tales como cumplimiento, calidad, marca, garantía, plazo y eso fue lo que hizo el Gerente de la E.S.E. acusado, pues adquirió los aires acondicionados que ofrecían mayores ventajas para la institución hospitalaria. Por tanto, consideró que lo anterior es suficiente para estimar que han de archivarse las diligencias, pues no se deduce la comisión de conducta que sea objeto de reproche por parte del Gerente de la E.S.E Hospital Universitario de Neiva.

III. DE LA APELACIÓN Habiéndose comunicado la decisión de la Procuraduría Regional de Huila al señor GUILLERMO BARREIRO QUINTERO, presentó recurso de apelación contra dicha providencia (folios 68 a 69 del cuaderno principal).

Argumentos de la apelación presentada por el señor BARREIRO QUINTERO: El señor GUILLERMO BARREIRO QUINTERO manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, lo que sustentó de la siguiente manera: Que resulta increíble que el operador disciplinario le haya dado calidad de funcionario al señor NORBERTO PALOMINO, al admitirle que podía hacer la función de elaborar el cuadro comparativo, pues esta labor debe hacerla la ESE a través de sus servidores públicos y no de un particular en misión; máxime si se tiene en cuenta que el cuadro comparativo no dice nada de lo que argumentó el señor PALOMINO y que a quo acepta para exonerarlo de responsabilidad disciplinaria. Agregó que resulta increíble que los dos proponentes ofrecieron el mismo aire marca SAMSUNG, sin entender por qué razón uno de ellos lo estaba ofertando bajo mejores

condiciones de plazo, cuando este no era parte de las condiciones para cotizar. Afirmó que el perdedor cotizó más barato el mismo aire, pero que se aceptó que la adjudicación estuvo bien hecha porque era otra marca ofertada por el perdedor, lo cual no es cierto, y porque la CLAVE daba más plazo, cuando no aparece por ningún lado del proceso que EL PLAZO incidiera en la adjudicación.

IV. CONSIDERACIONES

IV.I. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS

3 Expediente No. IUS-2010-38474 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Con relación a los hechos puestos bajo análisis de esta Delegada, es necesario indicar lo siguiente: Señaló el a quo cuando justificó el auto de archivo de investigación, que el señor HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, al adquirir los aires acondicionados, tuvo en cuenta que en esta clase de contratos sin formalidades plenas, no sólo se debe tener en cuenta el precio o el valor de los contratos, sino también su garantía, calidad y forma de pago. Agregó igualmente que la selección objetiva se da cuando la escogencia del contratista se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Finalmente, que ofrecimiento más favorable no solo es aquel que ofrece a precios más económicos sus productos, sino se debe tener en cuenta otros factores para su escogencia, tales como cumplimiento, calidad, marca, garantía, plazo y eso fue lo que hizo el gerente de la E.S.E., pues adquirió los aires acondicionados que ofrecían mayores ventajas para la

institución hospitalaria. Sin embargo, revisando el material probatorio obrante en el expediente, encuentra este Despacho que le asiste razón al recurrente y quejoso, por cuanto es cierto que tanto el Almacén LA CLAVE, como NEIVAFRIO INGENIERIA, ofertaron aires acondicionados marca SAMSUNG, con lo cual no es cierto, como lo afirmó el señor GÓMEZ CABRERA y al parecer avaló el Procurador Regional, que sólo el Almacén LA CLAVE ofertó aires acondicionados marca SAMSUNG. Al respecto, véase la cotización presentada por NEIVAFRIO INGENIERIA el 3 de abril del 2008 al Hospital Universitario de Neiva, documento en el cual meridianamente se observa que ofertó un aire acondicionado, mini split de 18.000 BTU, marca: CONFORSTAR, SPLENDOR, SAMSUNG, por valor de $1.500.000,oo, y un aire acondicionado, mini splits de 24.000 BTU, marca: CONFORSTAR, SPLENDOR, SAMSUNG, por valor de $.1860.000,oo (folio 34 del cuaderno original); valores que en precio fueron inferiores a los que ofertó el contratista a quien se le adquirieron los equipos, por valor de $1.600.000,oo y $2.050.000,oo respectivamente (folio 33 ibídem). Lo anterior, estima esta Delegada, debe ser revisa a la luz del Acuerdo No. 0021 del 6 de julio de 2007, por medio del cual se adoptó el Estatuto de Contratación de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (folios 37 y siguientes del cuaderno original), el cual de manera expresa sometió la contratación de la E.S.E. a principios tales

como el de igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y responsabilidad. Así mismo, dicho estatuto expresamente consignó que la contratación por invitación verbal, se celebraría previa invitación verbal para cotizar con un mínimo de dos (2) ofertas. En tal sentido, de entrada se observa que el operador disciplinario no sustentó en debida forma su archivo, para lo cual debió haber cotejado la cotización presentada por los dos (2) 4 Expediente No. IUS-2010-38474 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA proponentes, no sólo en cuanto a establecer probatoriamente porqué la ganadora se encontraba en mejores condiciones que la perdedora, sino con miras a establecer si en dicho proceso de contratación se observaron los principios de contratación que consagró el Estatuto de Contratación de la E.S.E., y si a final de cuentas este procedimiento se acomodó al ordenamiento jurídico y por ende a los deberes funcionales que le eran propios dentro de esta contratación. Nótese por ejemplo cómo en el CUADRO COMPARATIVO DE COTIZACIÓN de ofertas que obra a folio 30 del cuaderno principal, no se encuentran analizadas las dos ofertas, en cuanto a criterios de forma de pago, tiempo de entrega, garantía y otras especificaciones (señalados en ese mismo documento), lo cual hubiese sido valioso dentro de este proceso; y es que para este Despacho es evidente que si el Manual de Contratación pide para esta monto de contratación un mínimo de dos (2) ofertas, no es simplemente para llenar un requisito formal dentro de un proceso de contratación; debe obedecer precisamente a buscar

con ello lograr los fines de la contratación de la E.S.E., con prevalencia del interés general sobre el particular. Este aspecto debe ser necesariamente despejado por el a quo. Ahora, el señor Procurador Regional consideró que: “…ofrecimiento más favorable no solo es aquel que ofrece a precios más económicos sus productos, sino se debe tener en cuenta otros factores para su escogencia, tales como cumplimiento, calidad, marca, garantía, plazo y eso fue lo que hizo el gerente de la E.S.E., pues adquirió los aires acondicionados que ofrecían mayores ventajas para la institución hospitalaria.”; sin embargo, debe decir este Despacho que dentro del expediente no figura prueba idónea alguna frente a la garantía que otorgaba LA CLAVE y que fuese mayor que la que ofrecía NEIVAFRIO, así como tampoco las mejores condiciones de pago del primer oferente sobre el segundo. Finalmente, también se debe decir que el aspecto relativo a la MARCA y la GARANTÍA merece un mayor análisis por parte del a quo, por cuanto precisamente debe despejar si la MARCA de un producto debe ser o no, un factor de escogencia dentro de un proceso de selección; igualmente si el tema de GARANTÍA queda o no superado con las garantías que incluso trae el numeral 17.2 del citado Estatuto de Contratación. Por las anteriores razones, considera el Despacho que es procedente revocar el archivo decretado mediante providencia del 15 de junio de 2010, y en tal sentido ordenar al a quo que analice y evalúe, dentro de la oportunidad procesal que corresponda, cuáles fueron los verdaderos criterios con los cuales se escogió al Almacén LA CLAVE para el suministro de

los aires acondicionados; si efectivamente el contratista daba una mejor garantía que el proponente NEIVAFRIO (documentalmente demostrado); establezca la forma cómo le fue cancelado al contratista el valor del contrato (en razón a que, según se ha afirmado, este criterio también fue determinante para la adjudicación del contrato); porqué razón se contrató a LA CLAVE, si al menos de lo que obra en el expediente, también NEIVAFRIO ofertó equipos SAMSUNG, y finalmente, si el criterio relativo a la MARCA en los equipos en realidad se puede constituir en un criterio selectivo dentro de un proceso de contratación. Con los anteriores argumentos entiende el Despacho debe revocarse la decisión recurrida y consecuentemente, deberá el a quo proceder a realizar la evaluación correspondiente, despejando los aspectos que se han dejado planteados. 5 Expediente No. IUS-2010-38474 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en uso de sus facultades legales y reglamentarias,

V. RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la providencia del 15 junio de 2010, proferida por la Procuraduría Regional del Huila, en cuanto dispuso ordenó la TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO y en consecuencia dispuso el ARCHIVO de las diligencias signadas con el número IUS-2010-38474, adelantadas contra HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, en su condición de Gerente de la E.S.E Hospital Universitario de Neiva, de conformidad con

lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal, devuélvase el presente expediente a la Procuraduría Regional del Huila, a efectos de que continúe con el trámite correspondiente.

TERCERO: Notifíquese por intermedio de la Procuraduría Regional del Huila, a los sujetos procesales y al quejoso señor GUILLERMO BARREIRO QUINTERO, de la presente decisión.

COMUNÍQUESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ANTONIO GÓMEZ MERLANO

Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal 6 Expediente No. IUS-2010-38474 Apelación de Archivo

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA