PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Definición según la ley 489 de 1998 artículo 83

Bogotá, D.C., PAD Doctora

ANGELA MARÍA PINEDA CIENDUA

Secretaria General Caja Nacional de Previsión Social-CAJANALTransversal 45 No. 41-53 Bloque 1

Ciudad Ref: Su 103014 del 15 de septiembre de 2003, remitido por la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública y radicado en esta oficina el 28 de enero de 2004.

Teniendo en cuenta que por Decreto 1777 de 2003, se dispuso escindir la Caja Nacional y crear la Sociedad Anónima como EPS, lo que implica que en materia prestacional subsiste la Caja como empresa industrial y comercial del Estado y en salud se crea un nuevo organismo, pregunta: “1. ¿Cuál es el trámite a seguir con la totalidad de procesos disciplinarios en materia prestacional como en salud desde el momento mismo de oficializarse la escisión jurídica de la institución, o sea, se protocolice la escritura y se registre en la Cámara de Comercio respectiva?.

2. Quedando parte de la entidad como Empresa Industrial y Comercial, es obvio que de conformidad con el artículo 76 del Código Disciplinario Único esta deberá tener una unidad de Control Disciplinario interno, al respecto se cuestiona ¿Desde qué momento ejercerá tal competencia, si está es suficiente para conocer procesos disciplinarios con objeto prestacional que cursan actualmente en la oficina y desde qué fecha se podrán ejercer tales facultades?.

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4. Si la nueva Sociedad Anónima en materia de salud se rige por el derecho privado (Código de Comercio) ¿a quien y en qué momento pasarán por competencia los expedientes que hasta el momento están cursando, cuyo objeto

es salud?”. A fin de responder sus inquietudes, le informo: 1Sea lo primero examinar las normas que establecen las modificaciones a la estructura de la Caja Nacional de Previsión. Es así como: - Por Decreto 1777 del 26 de junio de 2003, se escindió de la Caja Nacional de Previsión Social-Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado, la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y 2 Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud. En tal virtud, mediante la misma norma, se creó la sociedad CAJANAL S.A. E.P.S., como una sociedad del orden nacional, vinculada al Ministerio de Protección Social, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, con el objeto de promover, organizar, garantizar y prestar, directa o indirectamente los servicios de salud a los afiliados y usuarios. Asimismo, se fijaron las funciones y estructura de dicha entidad , estableciéndose la existencia de una asamblea general, una junta directiva y un presidente. De otra parte, se estableció que al momento de socialización de la escritura pública la participación del Estado se constituía en el patrimonio neto de dicha sociedad y que ésta puede ser capitalizada por accionistas privados o a través de la capitalización total o parcial de las acreencias de la Caja Nacional de Previsión EPS. En el artículo 19 se estableció que el Gerente de CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, “determinará cuales servidores públicos pasarán a CAJANAL S.A. EPS. Los trabajadores oficiales continuarán con sus contratos

laborales, en las mismas condiciones en las que fueron suscritos y los empleados públicos serán vinculados en los términos establecidos en las normas vigentes”. De otra parte, se previó que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, continuaría teniendo como objeto la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas con prestaciones especiales, convencionales y demás que por efectos de normas legales vigentes o contractuales le hayan sido asignadas. - Por Decreto 062 de 2004, se establece la planta de personal de la Sociedad CAJANAL S.A. EPS. Se señala que las funciones de dicho organismo se cumplirán por la planta de personal de empleados públicos que se reseñan en el artículo 1; se fijan 632 cargos de trabajadores oficiales y se faculta al presidente para la distribución y ubicación del personal, acorde con las necesidades del servicio. Se indica que los empleados públicos se incorporaran a la nueva planta conforme al procedimiento establecido en la ley y los trabajadores oficiales continuarán con sus contratos laborales en las mismas condiciones en que fueron suscritos. - Por Decreto 063 de enero de 2004, se establece la estructura de la Sociedad CAJANAL S.A. EPS y se fija como su objeto el de promover, organizar, garantizar y prestar directa o indirectamente los servicios de salud a sus afiliados o usuarios, con las funciones previstas en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias. Se señalan sus dependencias y las funciones de las mismas. - Por Decreto 064 de enero de 2004, se suprime de la planta de personal de

CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, los cargos de empleados y trabajadores oficiales que allí se indican; se consagra la planta de personal de empleados públicos y se fija en 214 la planta de trabajadores oficiales de esa entidad. Se faculta al gerente para la distribución de los cargos y su ubicación. Se reitera que la incorporación de empleados públicos se hará conforme a las normas 3 vigentes y que los contratos de los trabajadores oficiales continuaran bajo las condiciones en que fueron suscritos. - Por Decreto 065 de 2004, se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Empresa Industrial y Comercial del Estado. Su objetivo es el de administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas prestaciones especiales, convencionales y demás normas legales o contractuales que le hayan asignado; se establecen sus funciones generales, su estructura y las funciones de cada dependencia. Lo anterior, muestra que la escisión de las dependencias de la Caja Nacional Empresa Industrial y Comercial del Estado a las que aluden las normas en mención, determina la separación de unas funciones específicas de esa entidad y la asunción de las mismas por otra institución diferente, que es la que se crea y se organiza, en virtud de lo allí previsto, como ente descentralizado del orden nacional, autónomo e independiente. Asimismo, lo señalado en las normas implica el traspaso de un personal de Cajanal Empresa Industrial y Comercial a la nueva sociedad, lo que significa correlativamente para estas personas el dejar de pertenecer a las plantas de personal de la primera y su ingreso a lo cuadros administrativos de la nueva institución, mediante una incorporación automática,

que conlleva obviamente su pertenencia a esta última con las consecuencias administrativas correspondientes a esa nueva vinculación laboral, que debe entenderse como diferente a la que se tenía con la primera de las empresas. En ese orden de ideas, y en torno a los procesos disciplinarios de dichos servidores, debe precisarse en primer lugar que a partir de la vigencia de la Ley 734 de 2002, el poder disciplinario interno se concentró en las oficinas de control disciplinario que todo organismo y entidad estatal está obligada a constituir u organizar, dependencias que son competentes para conocer y fallar en primera instancia los procesos respectivos; la segunda instancia se asignó exclusivamente al nominador. Esta disposición obliga desde el mismo momento en que entró a regir el nuevo estatuto (5 de mayo de 2002), porque en virtud de lo señalado en el artículo 7 de la misma ley, las normas relativas a competencia son de aplicación inmediata y ésta sólo varía si la entidad no ha implementado sus oficinas de control interno (artículo 76). De lo así establecido se colige, de una parte, que toda entidad debe adoptar su régimen de disciplina interno mediante la organización de la oficina o grupo, la cual debe acoplarse a los parámetros establecidos por la Ley y por el Departamento Administrativo de La Función Pública (artículo 34, numeral 32 de la Ley 734 de 2002), entidad que en conjunto con la Procuraduría General de la Nación expidieron la Circular 001 de abril de 2002, en la que se fijan las pautas para la organización de dichas oficinas, mediante la conformación, entre otros, de grupos de trabajo y, de otra parte, que a partir del 5 de mayo de 2002, son estas

dependencias las únicas que deben asumir el conocimiento de todas las investigaciones, bien que se estuvieren adelantando o que deban iniciar las entidades contra sus propios servidores; condición esta que, se recuerda, recae sólo sobre quienes se encuentren vinculados a la respectiva entidad, por 4 cualquiera de los medios de ingreso permitidos a la administración pública (relación legal o reglamentaria o contrato de trabajo) En ese orden de ideas, cabe indicar que si bien es cierto que lo anotado obliga también a las entidades que se organizan por la escisión ordenada por el legislador, no lo es menos que el hecho de que una persona cambie de una entidad a otra no hace que las atribuciones disciplinarias que en relación con ella y con las conductas que en ejercicio de las funciones que le competían como servidor del ente que se retira, se alteren o desaparezcan o se trasladen a la institución a la que se ingresa, que obviamente también tiene facultades en ese campo, pero únicamente respecto de las actuaciones que dicha persona desarrolle como servidor de la misma. Se considera que salvo que la entidad a la cual se han prestado los servicios, desapareciera del sector público por liquidación, fusión etc., circunstancia ante la cual si se haría imposible el ejercicio de la facultad disciplinaria de la misma e impondría que los procesos disciplinarios en curso o las investigaciones por adelantar contra quienes hubieren pertenecido a ella, las asumiera un ente diferente (concretamente, la Procuraduría como organismo de control externo), la competencia disciplinaria interna no tiene porque desplazarse a otras entidades cuando son los personas las que por cualquier razón dejan de pertenecer a un

organismo. Lo anterior, se entiende así porque las faltas cometidas por un servidor público están referidas necesariamente a las funciones que le corresponden por la condición que ostenta, lo cual está directamente relacionado con la actividad y la misión que compete a la entidad de la que hace parte y por ende, las irregularidades en que se incurra en ejercicio de atribuciones que le corresponde, sólo son perseguibles, a nivel interno, por el organismo respectivo, tanto si la persona está vinculada o ha dejado de pertenecer al mismo, bien porque se ha retirado voluntariamente o porque por reestructuraciones institucionales ha sido incorporado a un ente diferente; así se deduce de lo dispuesto, en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, que determina que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos estén o no vinculados al servicio y ello, en sentir de esta oficina, implica que aunque se haya producido el retiro del servidor de la entidad, ésta no pierde la competencia para conocer de las investigaciones que deban adelantarse contra quien ha pertenecido a ella por faltas cometidas en ejercicio de las funciones que se le imponían como integrante de la misma. Por lo tanto, en el caso de la escisión planteada es claro que la entidad que permanece, CAJANAL Empresa Industrial y Comercial del Estado, debe continuar conociendo de los procesos disciplinarias que se encuentren en curso o deba adelantar contra sus servidores, así hayan dejado de permanecer a la misma, para lo cual es obvio que debe tener su oficina de control como lo ordena la Ley, que incluso debía existir desde el momento en que entró a regir el estatuto disciplinario; de otra lado, la entidad que se crea, CAJANAL S.A. EPS, debe organizar e

implementar una oficina de control disciplinario interno propia que le permita conocer de los procesos disciplinarios que tenga que cursar contra los servidores 5 que hacen parte de su planta de personal, todo ello en atención a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, 2En cuanto a la aplicación del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, debe tenerse en cuenta las autoridades respecto de las cuales se fija la obligación de establecer el régimen disciplinario interno y los destinatarios de la ley, parámetros que establecidos deben confrontarse con la naturaleza de la entidad y la categoría de los empleados del organismo o ente de que se trate A propósito de lo anotado, debe reiterarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, son destinatarios de ese estatuto, entre otros, los servidores públicos, calificación que comprende a los miembros de la corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (artículo 123 de la Constitución Política), y a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria Igualmente, cabe señalar de nuevo que el Código Disciplinario Único prevé como una obligación de todo organismo y entidad del Estado, sin distinción alguna, la de conformar una oficina o unidad del más alto nivel para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores (artículo 76); consagrándose como deber de todo servidor público el de implementar el control disciplinario interno al más alto nivel jerárquico

garantizando la doble instancia y de acuerdo con las recomendaciones del Departamento Administrativo de la Función Pública (artículo 34, numeral 32). De otra parte, se tiene que según lo previsto en la Ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, que derogó lo dispuesto en los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976 y que se aplica a las entidades territoriales en lo que tiene que ver con las características y el régimen de las entidades descentralizadas (parágrafo del artículo 2), el sector descentralizado de la administración pública está conformado por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las superintendencias, unidades administrativas, las empresas sociales del Estado, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta y las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica o autorizadas por ley, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Asimismo, se establece que estas entidades se sujetan a las reglas señaladas en la “Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos”. (Artículo 68) El artículo 83 de la norma en cita, define a las empresas sociales del Estado como aquellas creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, sujetas al régimen previsto en las Leyes

6 100 de 1993, 344 de 1996 y 489 de 1998, en lo no regulado por las otras disposiciones mencionadas. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en relación con dichos organismos, determina que éstos constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por ley o por las asambleas o concejos, sometidas al régimen que allí se prevé (artículo 194). Es así como, en su artículo 195, se contemplan, entre otros aspectos, que el objeto de las empresas sociales debe ser la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social; el director o representante legal debe nombrado por el jefe de la entidad territorial de que se trate, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 de esa ley; las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales; en materia contractual se rigen por el derecho privado, pero discrecionalmente pueden utilizar cláusulas exorbitantes; y al tener la categoría de una entidad pública, puede recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación de las entidades territoriales. Como se observa, CAJANAL S.A. EPS, responde a tales lineamientos y por ende, tratándose de un organismo del Estado, cuyo personal tiene la calidad de servidores públicos, surge necesariamente el sometimiento de esta institución al estatuto disciplinario, conforme a los argumentos expuestos. Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C029/200434

EMSH-JB-MPCM