PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - El artículo 195 de la le 100 de 1993 determina el régime

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación No.: 094-03298-03

Disciplinado: Fabio Tadeo Bustos Ballesteros

Entidad y cargo: Gerente Instituto Seccional de Salud de Boyacá Quejoso: Jimmy Moreno Fecha hechos: 1 de abril de 2003

Fecha queja: 22 de mayo de 2003

Asunto: Resuelve apelación contra el fallo de primera instancia

Bogotá DC, 15 de agosto de 2006 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000 y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, contra el fallo de primera instancia, de fecha 27 de abril de 2006, por medio del cual la Procuraduría Regional de Boyacá, dispuso declararlo responsable de los hechos materia de investigación y en consecuencia sancionarlo con un mes de suspensión en el ejercicio del cargo. HECHOS Mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2003, ante la Procuraduría Regional de Boyacá, JIMMY MORENO, presenta queja por presuntas irregularidades atribuidas al Secretario del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, en el ejercicio del cargo del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la ESE Centro de Rehabilitación de Boyacá. SÍNTESIS DE LA INVESTIGACIÓN Con fundamento en la queja presentada, la Procuraduría Regional de Boyacá, el 3

de julio de 2003, ordena la apertura de Investigación disciplinaria, en contra de FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, en su condición de Director del Instituto de Salud de Boyacá, para la época de los hechos, con el fin de determinar la ocurrencia de los mismos, establecer si son constitutivos de falta disciplinaria, circunstancias de modo, tiempo y lugar, el perjuicio causado a la administración y la responsabilidad del investigado (fl. 35), auto notificado el 18 de julio de 2003 personalmente al disciplinado FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS (fl. 39). Cumplidos los términos procesales, y adelantadas las diligencias ordenadas, mediante auto de fecha 20 de octubre de 2004, se profieren cargos contra FABIO TADEO BUSTOS, en su calidad de Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, por haber posesionado a JIMMY MORENO, como miembro de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado ESE, Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, como delegado de los usuarios, sin el cumplimiento de los requisitos legales, a título de dolo (fl. 183). Auto notificado a la apoderada del disciplinado el 4 de noviembre de 2004 (fl. 192) Posteriormente, el 8 de marzo de 2006, se ordena el traslado del expediente a los sujetos procesales para alegaciones previas al fallo (fl. 246), traslado que atendió la apoderada del disciplinado, la cual presentó alegatos el 23 de marzo de 2006 (fl. 253). En este orden de ideas, la Procuraduría Regional de Boyacá, el 27 de abril de 2006,

profirió fallo de primera instancia conforme el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, sancionado a FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, en su condición de Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, para la época de los hechos, con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, por el término de un mes, (fl. 262 y ss). Fallo que se notificó personalmente a la apoderada el 12 de mayo de 2006 (fl. 274). RECURSO DE APELACIÓN Al notificarse el disciplinado, del fallo de primera instancia, por intermedio de apoderada y mediante memorial de fecha 17 de mayo de 2006, interpone recurso de apelación (fl. 276), con fundamento en las siguientes apreciaciones: Afirma, que en los estatutos de la ESE, existen funciones para la Junta Directiva y para el Gerente de acuerdo con los artículos 19 y 27, además de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 01 del 16 de diciembre de 1997, la junta está integrada por el Secretario de Salud de Boyacá o su delegado, un representante del estamento científico elegido por el Secretario de Salud de Boyacá, un representante del estamento científico de la institución, dos representantes de la comunidad. Ahora bien, los representantes de la comunidad uno de los cuales, debe ser designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por la Secretaría de Salud del Departamento, conforme al artículo 18 numeral 5 del acuerdo 01 de 1997. Conforme a lo anterior, sostiene que para la época de los hechos no existía Secretaría de Salud de Boyacá, porque mediante decreto ordenanza No. 0435 del 21

de febrero de 2002, se creó el Instituto Seccional de Salud de Boyacá, y en el artículo 20 de establece las funciones especificas del Gerente, por consiguiente el disciplinado FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, no ha laborado con la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, fue nombrado mediante decreto 1515 del 2 de agosto de 2002 posesionado el 8 de agosto de 2002 como Director del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, y cómo tal no ha tenido la función de efectuar la convocatoria para designar al representante de los usuarios en la Junta Directivas de la ESE, de otra parte, si se equipara la Secretaria de Salud con el Instituto Seccional de Salud de Boyacá, para imputar una responsabilidad disciplinaria funcional, no le es dable la fallador de instancia hacerlo, porque el derecho disciplinario posee la característica de reenvió normativo por el sistema de numerus apertus, pero se está hablando de entidades diferentes y/o funciones especificas frente a un cargo específico y por tanto debe presumirse la inocencia del disciplinado. Considera que no existe la tipificación de la conducta porque funcionalmente los estatutos de la ESE, no hablan del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, y en consecuencia los cargos violan el principio de legalidad, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. De otra parte, la defensa se encausa en la diferentes tipificaciones de la conducta violada, primero se abre investigación conforme a la queja por destitución de JIMMY MORENO, de la Junta Directiva de la ESE Centro de Rehabilitación de Boyacá, y

posteriormente el pliego de cargos cambia la falta, para señalar que posesionó a JIMMY MORENO, como miembro de la Junta Directiva, conclusión a la que llegó la 2 Procuraduría Regional en la etapa de investigación, afirmando que según las pruebas allegadas no se trató de destitución sino de la incursión en irregularidades en el proceso de elección del quejoso. De ahí que, de otra parte se excluyó el análisis de la antijuridicidad material de la conducta de FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, solo se analizo la antijuridicidad formal, se confrontó la norma con la conducta, se omitió precisar la lesión que el hecho le causó a la administración. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA La delegada revisa los puntos argumentados por el recurrente y las pruebas que obran en el proceso para concluir, que con respecto a la inconformidad en relación a que el cargo para el cual fue designado y posesionado era el de Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, pero en efecto, se allegó al proceso copia de los estatutos de la Empresa Social, Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, (fl. 95), y en tal documento podemos determinar que el Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, es una entidad con categoría especial de entidad pública, descentralizada, del Orden Departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud de Departamento de Boyacá, el objeto de la empresa es la prestación de Servicios de Salud, como parte integrante del sistema de Seguridad Social en Salud.

Precisamente, el artículo 4 de la Ley 10 de 1990, señala que el sistema de salud está conformado: “(…) forman parte tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud”. “Pertenecen al sistema de salud y, por consiguiente, están sometidos a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud que dicte el Ministerio de Salud, las organizaciones locales y seccionales de salud que autónomamente establezcan los municipios, el Distrito Especial de Bogotá, el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena, las áreas metropolitanas y los Departamentos, Intendencias y Comisarías, según el caso, así como las entidades privadas de salud y, en general, todas las entidades públicas y privadas de otros sectores, en los aspectos que se relacionen directa o indirectamente con el Sistema de Salud. Las normas administrativas del sistema de salud serán solamente obligatorias para las entidades del subsector oficial de salud, pero podrán ser convencionalmente adoptadas por las entidades privadas, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 23 de esta ley. A las entidades de seguridad y previsión social y a las del subsidio familiar, se les respetarán sus objetivos, régimen legal, sistema de financiación y autonomía administrativa”. Refuerza la anterior disposición el artículo 5 Ley 10 de 1990, al establecer que el subsector oficial, al cual pertenecen todas las entidades públicas que dirijan o presten servicios de salud, está constituido por: a) (…) b) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental,

municipal, distrital o metropolitano o las asociaciones de municipios; 3 A su vez, en el orden territorial según el artículo 10 ibídem, las direcciones seccionales y locales del sistema de salud, se regirá en los niveles seccionales y locales, por las normas científico-administrativas que dicte el Ministerio de Salud y será dirigido por el funcionario que autónomamente determine el órgano competente de la entidad territorial respectiva, quien será designado por el correspondiente Jefe de la administración. De otra parte, reitera las anteriores consideraciones, la Ley 100 de 1993, al establecer el régimen de las Empresas Sociales del Estado, y en el artículo 194, señalar la naturaleza de la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, la cual se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. Por consiguiente, consultamos el artículo 195, ibídem, que determina el régimen jurídico, de las Empresas Sociales de Salud, encontrando que:

1. (…)

2. (…

3. La Junta o Consejo Directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. (…) Para complementar la anterior disposición, es necesario traer el artículo 19 de la Ley 10 de 1990, que habla de la estructura administrativa básica de las entidades de

salud. La cual esta compuesta por:

1. Una Junta Directiva, presidida por el jefe de la administración seccional o local o su delegado, integrada en el primer nivel de atención-hospitales locales, centros y puestos de salud-por los organismos de participación comunitaria, en los términos que lo determine el reglamento, en las entidades de los niveles secundario y terciario de atención-hospitales regionales, universitarios y especializados-se integrará la junta, en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio de éstos representen el sector científico de la salud y un tercio de ellos representen el sector político-administrativo. En desarrollo de lo previsto en el artículo 1 de esta Ley, se reglamentarán los mecanismos de conformación, las funciones y funcionamiento de los organismos de dirección. (…) Conforme a la normatividad traída a colación, la Delegada no puede abstraerse, de la condición legal y funcional, de quien para la época de los hechos ejercía el cargo de Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, y considerar como lo aprecia el recurrente, que el cargo no se denominaba Secretario de Salud del Departamento de Boyacá, por tanto no debía convocar a los usuarios para la designación de su representante, en la ESE en cuestión, porque conforme a las leyes citadas era el máximo representante del Subsector Salud, en el Departamento de Boyacá, no importando la denominación del cargo, y así lo entendió el disciplinado, porque de las pruebas aportadas y no cuestionadas en su oportunidad por la parte recurrente, 4 se desprende las siguientes situaciones en que intervino ante la entidad, pese a que

la denominación del cargo no era el de Secretario de Salud, así: a.- Acta No. 047 de fecha 29 de noviembre de 2002, correspondiente a la Junta Directiva del Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá (fl. 29), de donde se desprende que el secretario de la Junta Directiva, presentó a los siguientes delegados: DIANA MARÍA ROTTENBERG FIGUEROA, como delegada del Señor Gobernador, según decreto 2235 del 21 de octubre de 2002, y JORGE ALBERTO GALVIS ESTUPIÑÁN, como delegado del Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, quien para la época ejercía el cargo de Jefe de la Oficina de Control interno de la citada entidad. De otra parte en la misma acta, se puede establecer el cuestionamiento que ante la junta, presentó el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto, por la designación y posesión de JIMMY MORENO, quien “manifestó la necesidad de aclarar la legalidad de ésta designación, toda vez que en la asamblea en que fue elegido solamente acudieron nueve personas no acreditadas como usuarios, ni como representantes de la comunidad, y por tal motivo no se reunía el quórum reglamentario, por tanto sugiere aclarar la legalidad del Representante de los Usuarios ante los entes competentes, o renuncia del mismo a la designación y nueva convocatoria para elegir el representante de los usuarios en asamblea general de usuarios en la que se garantice el quórum reglamentario…” (fl. 29 y ss). b.- A folio 3, obra el acta de posesión No. 067 de 2002, en donde FABIO TADEO

BUSTOS BALLESTEROS, posesiona a JIMMY MORENO, como miembro de la Junta Directiva de a Empresa Social del Estado, Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, como delegado de los usuarios. c.- En la página 7 del fallo podemos observar que para la imputación si se tuvo en cuenta las funciones del disciplinado, obrantes a folio 166, encontrando que al disciplinado se le imputa, que no cumplió con el Decreto 0436 de febrero 21 de 2002, manual de funciones de la entidad, que en el artículo 20 numeral 1 “fijar las políticas y adoptar los proyectos relacionados con la institución y con el sector y velar por el cumplimiento de las normas existentes”. Reitera, la anterior trascripción que efectivamente FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, para la época de los hechos era la máxima autoridad del sector salud en el Departamento de Boyacá, independientemente de cómo se denominara su cargo, es más, el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, sólo establece que las Junta Directiva de la ESE las conformarían: “1. Una Junta Directiva, presidida por el jefe de la administración seccional o local o su delegado, integrada en el primer nivel de atención-hospitales locales, centros y puestos de salud-por los organismos de participación comunitaria, en los términos que lo determine el reglamento, en las entidades de los niveles secundario y terciario de atención-hospitales regionales, universitarios y especializados-se integrará la junta, en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio de éstos representen el sector científico de la salud y un tercio

de ellos representen el sector político-administrativo. En desarrollo de lo previsto en el artículo 1 de esta Ley, se reglamentarán los mecanismos de conformación, las funciones y funcionamiento de los organismos de dirección”. Para concluir que FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, si era la máxima autoridad del sector salud del Departamento de Boyacá, y como tal debió convocar a 5 los usuarios para la designación de su delegado en la Junta Directiva del Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, y abstenerse de posesionar a JIMMY MORENO, cuya designación no fue acorde a los parámetros legales de participación ciudadana, determinados en la constitución y en la ley. De otra parte y en relación con la tipificación o denominación de la falta en el auto de apertura de investigación con respecto a la contenida en el auto de cargos, es necesario precisar que conforme al artículo 153 de la Ley 734 de 2002, los fines de la investigación son: “…Verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado”. La Procuraduría Regional de Boyacá, al examinar las pruebas aportadas, encontró que la irregularidad por la cual el quejoso afirmaba que había sido destituido no era otra que vicios en el procedimiento de su elección y posesión, estaba por tanto en el deber legal de investigar y formular cargos por dicha infracción

conforme efectivamente lo hizo. Es más, si del hecho se hubiera dado cuenta con posterioridad a la formulación de los cargos, la ley prevé que estos se pueden modificar conforme al artículo 165 Ley 734 de 2002, así: “El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original”. En síntesis, con respecto a este punto se podía variar la calificación inicial, en razón a que de las pruebas practicadas en la etapa de investigación, se desprende que el Gerente del Instituto Seccional de Salud, se veía en la necesidad de convocar a los usuarios para la elección de su delegado, por cuanto en la designación del señor JIMMY MORENO, no se había cumplido con los requisitos estatutarios, contenidos en artículo 18 del Acuerdo 001 de 1997, Estatutos de la Empresa Social del Estado, Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, que dice: “(…) Un (1) representante designado por las alianzas o asociaciones de usuarios, legalmente establecidas mediante convocatoria realizada por la Secretaría de Salud del Departamento.” De otra parte, en relación a la lesión que se pudo haber causado, la Delegada encuentra, que con el actuar del disciplinado, al dar posesión a JIMMY MORENO, no se apreció la participación ciudadana, contemplada en el artículo 103 de la

Constitución Política, inciso segundo que dice: “El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”. Para el efecto en el Sector Salud el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, establece los principios del servicio público esencial de seguridad social y entre otros, señala: 6 “(…) f. Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto”. Es así, como la falta fue tipificada por el aquo, en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002: “Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.” En consecuencia, hemos tratado de hacer un recorrido legal en el Sector y Subsector de la Salud, para analizar los argumentos del recurrente encontrando que el fallo se ajusta a derecho. Por lo anterior esta Delegada confirmará la decisión apelada, en razón a que se observa la violación de la Ley y los reglamentos en relación a la posesión de un miembro de la Junta Directiva del Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, ESE,

con violación de los Estatutos de la citada entidad. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia de fecha 27 de abril de 2006, proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá, dentro del proceso disciplinario No. 094-3298-2003, contra FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, en su calidad de Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente a la Procuraduría Regional de Boyacá.

TERCERO: Por la oficina de origen notificar la presente decisión al investigado. Para tal efecto, líbrese la correspondiente comunicación, señalando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado; igualmente comuníquese al quejoso advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno y que de esta forma queda agotada la Vía

Gubernativa.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM

P-lsgc Exp: 094-03298-03 mbm

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