PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - El cargo de gerente de esta no tiene asimilación con el

NULIDAD ELECTORAL-Contra acto de designación de gerente de la ESE Hospital San Cristobal de Ciénaga por no haberse haberse proveído el cargo en forma debida SERVIDOR PÚBLICO-No se discute su elección ni designación sino la legalidad de acto que encargó de funciones a empleado público según sentencia del Consejo de Estado EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Naturaleza del cargo de Gerentes de esta según regulación legal EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Forma de elección de sus Gerentes según regulación legal EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-El cargo de Gerente de estas es de libre nombramiento y remoción/EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-El cargo de Gerente de esta no tiene asimilación con el de Personero Municipal De acuerdo con el análisis que realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-046 de 2018, precitada, quedó explicitó que el cargo de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado es de libre nombramiento y remoción. Sin que sea dable convocatoria previa por la junta de las E.S.E. para llevar a cabo un concurso de méritos como procedimiento de selección. Por consiguiente, no se requiere ninguna asimilación el cargo de gerente de las Empresas Sociales del Estado al de personero, el cual tiene sus propios requisitos, estructura, condicionantes. Sumado a que uno obedece al sector ejecutivo y el otro al Ministerio Público, es decir, que opera como un sujeto de control. Por las razones expuestas, esta delegada considera que los argumentos de la apelación no están llamados a prosperar, siendo imperativo que se solicite la confirmación de la sentencia

recurrida del 9 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad con la que se pretendía anular la designación de…. como gerente en encargo de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena. ENCARGO-Pronunciamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública cuando es interinstitucional SERVIDOR PÚBLICO-No se debe hacer una valoración sobre su elección o designación En primer lugar, esta agencia del Ministerio Público considera que el análisis del caso sub júdice debe recaer en la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019, artículo 13, habida cuenta que, la discusión se centra en la figura de encargo interinstitucional -tema laboral administrativo-, mas no que se haga una valoración sobre la elección o designación del servidor público, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, pues no se trata de un nombramiento. En segundo lugar, en Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 1 caso de no aceptarse la remisión por competencia, en virtud del análisis jurídico y factual, se permite advertir que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, teniendo en cuenta que devino en legítimo y consecuente con los principios constitucionales

descentralización y autonomía territorial, que el gobernador del Departamento del Magdalena haya procedido a encargar en el empleo de gerente de la ESE San Cristóbal de Ciénaga -Magdalenaa un asesor de su despacho, dada la naturaleza del cargo y, por ende, la procedencia de la figura de encargo interinstitucional. REMISIÓN POR COMPETENCIA-Se debe hacer a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que adelante la actuación correspondiente SENTENCIA-Se debe confirmar negando pretensiones de demanda Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 17 de mayo de 2022 Concepto No. 2022-05-NE-061 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

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Página 3 Magistrado Ponente Consejo de EstadoSección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN No: 47001-23-33-000-202200034-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL, artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y artículo 24 de la la Ley 909 de 2004 modificada por la Ley 1960 de 2019.

ACTOR: MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ

OLANO

DEMANDADO: ACTO DE DESIGNACIÓN

DEL SEÑOR JORGE BERNAL CONDE

COMO GERENTE DE LA E.S.E. HOSPITAL

SAN CRISTÓBAL DE CIÉNAGA,

MAGDALENA.

TRÁMITE: RECURSO DE APELACIÓN.

ASUNTOS DE INTERES: ENCARGO

INTERINSTITUCIONAL Respetado Magistrado: Dentro de la oportunidad correspondiente, presento el concepto del Ministerio Público en el trámite del proceso de la referencia, en el que se discute la legalidad del acto de designación del gerente encargado de E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. En la Empresa Social del Estado -E.S.EHospital San Cristóbal del Municipio de Ciénaga, Magdalena, se encontraba vacante el cargo de Gerente. 1.1.2. El 12 de abril de 2021 mediante Decreto No. 113, el Gobernador del Magdalena encargó a JORGE BERNAL CONDE como Gerente la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga. 1.1.3. El señor JORGE BERNAL CONDE es asesor, código 105, del despacho del gobernador en la Gobernación del Magdalena, . 1.1.4. El 21 de abril de 2021, MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ OLANO recibió un correo electrónico con un oficio de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, en el cual manifiestan que, “Revisadas las hojas de vida que reposan en la oficina de

Talento Humano de la entidad, se verificó y se certifica que la persona que cumple con el perfil para ocupar el cargo de Gerente de la entidad es la doctora SUSANA HINCAPIE FERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.037.340.501, quien actualmente ostenta el cargo de Subgerente Científico”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 1.1.5. MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ OLANO interpuso demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de JORGE BERNAL CONDE como gerente la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga. Señaló, que es nulo el decreto 113 de fecha 12 de abril de 2021, por cuanto fue expedido con deviación de las atribuciones propias de quien las profirió, tal como lo establece el artículo 137 de CPACA, habida cuenta que el Gobernador del Magdalena no tenía competencia para realizar encargos interinstitucionales, dado que, fundamentó el encargo en el artículo 2.2.5.4.7 del decreto 1083 de 2015, el cual habla de encargos, pero no faculta al ejecutivo departamental para encargar a un funcionario de la planta de la Gobernación como gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena. 1.2. Fijación del litigio por el Tribunal Administrativo de Magdalena.

Con fundamento en los hechos y normas invocadas por el demandante en su escrito, el Tribunal, en audiencia inicial1, construyó el siguiente problema jurídico para resolver el litigio de la siguiente manera: “¿Corresponde a la Sala determinar si en este caso, como lo pide la parte demandante, debe declararse la nulidad del nombramiento del señor Jorge Bernal Conde como gerente (e) de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga contenido en el Decreto 113 de 12 de abril de 2021, comoquiera que este se halla viciado por infracción de las normas en que debía fundarse, por falta de competencia y por expedición irregular o sí por el contrario, como lo sostiene la parte demandada, tal acto se encuentra ajustado a la legalidad, toda vez que el encargo interinstitucional está previsto en el Decreto 1083 de 2015, de manera que puede ser aplicado en el Nulidad electoral 2022-00034-00 11 Id Documento: 47001233300020220003401270111270018 ámbito territorial, cuando el nominador tiene la facultad de nominación en ambos casos?”. 1.3. Sentencia de primera instancia. En decisión del 09 de marzo 2022,2 El Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 004, luego de hacer un recuento de los hechos, las intervenciones de las partes y de verificar el cumplimiento de las formalidades de rigor, decidió negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral. Explicó frente al cargo del director de una Empresa Social del Estado, que no es de aquellos empleos que deban proveerse por carrera administrativa o por mérito

y que, en ese caso, el legislador está autorizado para modificar la forma de su designación. Luego procedió a analizar el caso en concreto a partir de la demanda por nulidad electoral interpuesta contra el Decreto 113 de 12 de abril de 202 1, mediante el 1 Visible en el índice 3 del SAMAI. 2 Ibidem Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 cual el Gobernador del Departamento del Magdalena hizo la designación del gerente encargado de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga.

Sobre el particular, indicó que el Gobernador se considera una autoridad administrativa, por lo que tiene la facultad de nombrar y separar del cargo, no solo a los servidores públicos que establezca la ley, sino también, de aprovisionarlos temporalmente a través de movimientos de personal mediante encargo. Frente al encargo interinstitucional, señaló: "Según la norma transcrita hay encargo institucional cuando a un empleado se le destina temporalmente para ocupar total o parcialmente las funciones de otro empleo en entidad distinta en la que viene ejerciendo sus labores, siempre que sea en la Rama Ejecutiva. Ese encargo interinstitucional, expresa la redacción del texto, se relaciona al presidente de la República, sin embargo, es claro que no solo este servidor público puede realizar este clase de movimiento de personal, pues para esta Sala, atendiendo al efecto útil de la

norma e interpretando que se trata, siguiendo el título que modifica el decreto reglamentario del sector de la Función Pública, de movimientos de personal en todos los niveles de la administración pública, significa que por tratarse del jefe de la administración, también sea admisible que los gobernadores y alcaldes cuentan con la autorización legal para ejecutar tal movimiento cuando así lo estimen, esto es, aquellos funcionarios del nivel territorial pueden hacer encargos interinstitucionales siempre que en ambas entidades, sean nominadores". En consecuencia, el a quo, en primer lugar, determinó que el encargo interinstitucional es una figura en el ordenamiento jurídico colombiano aplicable tanto en el orden nacional como en el orden territorial, por lo que no se desconocieron las normas en las que debía fundarse el acto y, en segundo lugar, dejó acreditado que el Gobernador del Magdalena es el nominador de los cargos en cuestión, cumpliéndose así la condición para poder realizar encargos interinstitucionales, por lo que no existió vicio de expedición irregular. 1.4. Recurso de apelación. En el escrito impugnatorio, el recurrente se reafirmó en la solicitud de nulidad del decreto 113 de fecha 12 de abril de 202, con el que se realizó en encargo del señor JORGE BERNAL CORDE, de conformidad con los siguientes argumentos: a). Alega que la naturaleza del cargo de gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga es un cargo de concurso de méritos de período fijo, situación que no lo ubica en el mismo concepto de los argumentos dados por el Magistrado

de primera instancia. b). Considera que no se podía encargar a una persona de otra entidad y, menos, si en la misma E.S.E. se encontraban personas que cumplían con los requisitos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 para ser gerentes y realizar el encargo; luego, si lo necesario era la continuidad en la prestación del servicio, las personas mejor preparadas son las que se encontraban laborando en ese lugar. c). Indica que la junta directiva de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena, no ha proferido la resolución de convocatoria para el concurso de méritos y proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Decreto 800 de 2008 y la Ley 1797 de 2016. d). Finalmente, asevera que el encargo de JORGE BERNAL CONDE debe ser de manera temporal y ceñirse al concepto emitido por la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a través del radicado 2283 del 22 de febrero de 2016, donde determina que el encargo para el empleo de personero municipal, que también es un empleo de período, se debe asimilar a este empleo de gerente de E.S.E., pues no es un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, en su consideración, el encargo debe aplicarse el límite temporal de 3 meses, siendo el

término que tiene la junta directiva de E.S.E. para ejecutar la convocatoria y concurso de méritos para la designación de Gerente.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Aclaración previa Lo que se debate en el presente caso, a través del medio de control de nulidad electoral, se circunscribe a determinar la legalidad del acto, -Decreto 113 de 12 de abril de 2021-, por medio del cual, el gobernador de Magdalena encargó de las funciones de gerente la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena, al empleado público JORGE BERNAL CONDE, asesor, código 105, grado 01 de la planta de cargos del despacho de la gobernación, por cuanto considera el accionante que no debió proveerse de esa forma. A saber: “ARTÍCULO PRIMERO. Encargar al empleado público JORGE BERNAL CONDE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.354.749 expedida en Ibagué (Tolima), quien se desempeña en el cargo de ASESOR, Código 105, Grado 01, de la Planta de Cargos del Despacho del Gobernador del Departamento del Magdalena, para que desempeñe el empleo de GERENTE de la Empresa Social del Estado

Hospital San Cristóbal de Ciénaga”. En ese sentido, la discusión se centra en el encargo interinstitucional, pero no tiene como propósito que se haga una valoración sobre la elección o designación del servidor público, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en

tratándose de un nombramiento. Bajo tales parámetros, el Ministerio Público considera que el análisis del caso sub júdice debe recaer en la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019, artículo 133. Lo anterior, en consonancia con lo decidido en providencia del 27 de abril de 2021, dentro del radicado 76001-23-33-000-2020-00127-014, en los siguientes términos: “Conforme a lo anterior, es evidente que no se está discutiendo la elección ni designación de un servidor público, sino la legalidad de un acto que encargó de unas funciones a un empleado público del nivel municipal, de conformidad con la facultad contemplada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Dicho de otra manera, no estamos frente a un nombramiento que se haya materializado en ejercicio de la función administrativa de que están dotados algunos funcionarios nominadores del Estado, sino ante otra forma de provisión cuya habilitación nace de las vacancias definitivas5 o temporales6 del cargo que se presentan en la administración pública, situación administrativa que no es posible equiparar a un nombramiento.

En este sentido, lo aquí discutido dista abiertamente de ser un debate relacionado con un acto de elección o designación, frente al cual se pretenda verificar las calidades y requisitos que debió cumplir la persona que resultó electa o nombrada para el cargo público, que

corresponde al aspecto subjetivo del contencioso electoral; tampoco se pone en tela de juicio si en el marco de un procedimiento de designación se produjeron irregularidades en las diferentes etapas o fases que eventualmente podrían afectar el acto definitivo. En suma, el problema jurídico propuesto en el sub judice se deriva de la situación administrativa de encargo, cuyo apego a la legalidad debe ser analizada a la luz de la naturaleza de esa forma de provisión y del cargo de gerente general de EMCALI, con el fin establecer si corresponde a un empleo público que debió proveerse a través de un nombramiento ordinario que origina una relación legal y reglamentaria, o por medio de contrato de trabajo laboral, conforme al régimen laboral ordinario; tópicos que no pueden ser analizados en virtud del medio de control de nulidad electoral, ni muchos menos, por la Sección Quinta”. 3 ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. (…). 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección quinta. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-0002020-00127-01. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Jesús Darío González Bolaños – encargado de las funciones de gerente general de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. 5 Artículo 2.2.5.3.1Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 6 Artículo 2.2.5.3.3Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. (Decreto 1083 de 2015) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 8 En ese orden, se considera que, en aras de valorarse adecuadamente la salvaguarda de los derechos de los extremos procesales, sin que exista algún tipo de reproche dentro del escenario que corresponde y, bajo las formas propias del juicio, incluida la competencia, el presente caso debe ser enviado a la Sección Segunda del Consejo de Estado para el trámite correspondiente. En todo caso, dada una interpretación diferente en tratándose de la esfera de

competencias y, de considerarse que debe conocer del proceso la Sección Quinta del Consejo de Estado, el Ministerio Público procede a rendir el concepto de fondo, teniendo como fundamento lo decidido en primera instancia, el recurso del apelante y los medios de prueba allegados al proceso. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si el demandado podía ser designado como gerente encargado de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena, por parte del Gobernador del Magdalena. Para resolver el problema jurídico que plantea la apelación en el proceso de la referencia, el Ministerio Público considera necesario analizar i) la naturaleza del cargo de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado E.S.Ey su forma de provisión, para luego, ii) proceder con el caso concreto, en el sentido de verificar los argumentos del actor. 2.3. La naturaleza del cargo de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y su provisión En principio, las Empresas Sociales del Estados E.S.E. forman parte del sector central, orden nacional, descentralizado por servicios -arts. 38 y 68 de la Ley 489 de 1998-; no obstante, pueden ser creadas por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud y se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 344 de 1996 -art. 83 ibídem-. Lo cual se debe interpretar con lo prescrito en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que, la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se debía hacer a través de las Empresas

Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso. Sobre la forma de la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 1797 de 2016 “por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece en el artículo 20 lo siguiente: “ Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses

después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. Parágrafo transitorio. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia

de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”. Norma que fue declarada conforme con la Carta Política; esto, es exequible, según el análisis de constitucionalidad realizado en la sentencia C-046 de 2018. La Sala de constitucionalidad se formuló como problema jurídico si ¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos? Para responder, primero se reiteró la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 125 de la Constitución: carrera administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y cargos de libre nombramiento y remoción, para luego, dar cuenta del principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional de los derechos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 Finalmente, concluyó: “…los apartes demandados no violan la Constitución ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos como formas de acceso a empleos públicos y no se vulnera el principio de progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos sociales, específicamente respecto al empleo público, toda vez que tal principio

no le es aplicable a la norma estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula una faceta prestacional de los derechos sociales”. Para explicarlo, señaló que el cambio de método de designación de los gerentes de las E.S.E. responde a una determinación del legislador, lo cual se encontraba dentro del amplio margen de configuración por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Lo sustentó en los siguientes términos: “…es evidente que desde el principio7 las funciones delimitadas para los gerentes o directores de las ESE corresponden a aquellas para los cargos de libre nombramiento y remoción a partir de la perspectiva de los criterios orgánico y subjetivo, toda vez que: (i) están asociadas al diseño y responsabilidad política de la ejecución de la política pública en salud dentro de la entidad territorial de su competencia; pero además, (ii) la presidencia de la Junta Directiva en el orden territorial está a cargo de los gobernadores o alcaldes, lo cual tiene todo el sentido por ser aquellos los últimos responsables de la prestación del servicio de salud. A tal Junta, como órgano de superior dirección y administración, le corresponde “ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo ente”8 y, por ello, de los gerentes o directores, por lo que la relación entre estos y los jefes de las entidades territoriales es de confianza para implementar las políticas planteadas por estos últimos. De esta manera, la designación del gerente o director de las Empresas Sociales del Estado en los términos del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 responde a un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual

está permitido por el artículo 125 de la Constitución, como una excepción a la carrera administrativa. Así las cosas, es claro que los cargos de gerente de las Empresas Sociales del Estado E.S.E. obedecen a criterios de libre nombramiento y remoción por tratarse de empleos de confianza de los nominadores. Para el efecto, tal naturaleza -libre nombramiento y remociónno elimina el mérito como criterio de selección, pero sí lo combina con otros factores subjetivos, que, 7 Decreto 780 de 2016. Artículo 2.5.3.8.5.6 “Cambio de naturaleza del cargo. El proceso público abierto para la conformación de la lista de aspirantes a las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer”. 8 Concepto 2-2013-036695 de la Superintendencia de Salud sobre las funciones de las Juntas Directivas de las ESE, 2013. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 en principio son admisibles de conformidad con el contorno de necesidades que requieren el ejercicio del cargo. Más allá, la norma al no regular derechos, sino una competencia que se encuentra ajustada al artículo 125 de la Constitución, específicamente a una de sus excepciones, no le es aplicable el principio de progresividad y el mandato de no regresividad. 2.4. Análisis del caso concreto

Para el apelante, son varios los argumentos que solventan la revocatoria de la sentencia apelada, los cuales se sintetizan así: i) considera que el cargo de gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena, es un cargo de concurso de méritos de período fijo; ii) Considera que no se podía encargar a una persona de otra entidad y, menos, si en la misma E.S.E. se encontraban personas que cumplían con los requisitos para ser gerentes y realizar el encargo; iii) alega que hay omisión de la junta directiva de la E.S.E en convocar a concurso de méritos; y, iv) señala que el encargo de JORGE BERNAL CONDE debe ser de manera temporal y ceñirse al concepto emitido por la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a través del radicado 2283 del 22 de febrero de 2016, en el que se determina que el encargo para el empleo de personero municipal es de período y se debe asimilar al de gerente de E.S.E., pues no es de libre nombramiento y remoción. Sobre el particular, por eficacia argumentativa se dará cuenta de cada una de las consideraciones sostenidas por el apelante con el juicio correspondiente por parte del Ministerio Público. 2.4.1.