PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - El servicio de salud no debe darse a través de la contra

Procurador General EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Definición y alcances Al tenor de lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y en artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son entes que forman parte del sector descentralizado de la administración pública, creados mediante ley, ordenanza o acuerdo, cuyo objeto es prestar de manera directa servicios de salud, entendida esta como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en condiciones de mercado y de autosuficiencia económica. Para tal propósito cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. En cuanto atañe a su régimen laboral, las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales. Lo previsto en las leyes en comento se ajusta a lo establecido en los artículos 48, 49, 209 y 333 Superiores, en la medida que se busca garantizar la salud para todos los habitantes en el territorio de la República, como servicio público prestado en condiciones de libre competencia, con la participación de empresas públicas organizadas en forma descentralizada en lo administrativo y con autonomía en lo económico, conforme a unos niveles de atención adecuados. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-El servicio de salud no debe darse a través de la contratación con terceros Al examinar lo dispuesto en los artículos 40, 122 y 150 Superiores, se tiene que las empresas sociales del Estado hacen parte de la rama ejecutiva del Poder Público y tienen la misión de prestar de manera directa los servicios de salud, para lo cual deben crear y proveer los cargos públicos que se requieran, con el fin de garantizar que dicho servicio

público sea prestado de manera permanente, en el nivel de atención que corresponda. Dada la continuidad y permanencia del servicio público a su cargo, que siempre debe estar disponible para atender las contingencias que se presenten, las empresas sociales del Estado requieren de una planta de personal adecuada a su misión y al nivel de atención que les corresponde. La posibilidad de contratar con terceros tareas que corresponden a funciones permanentes de las empresas sociales del Estado, pone en grave riesgo tanto la continuidad como la permanencia del servicio público. La necesidad de negociar los contratos y de renovarlos de manera oportuna, para no hablar del riesgo que existe de que éstos no se cumplan, afecta de manera evidente la continuidad del servicio público. La posibilidad de que el tercero no cuente con los medios idóneos para cumplir con el contrato, o no pueda hacerlo en un momento dado, o no le resulte rentable hacerlo, afecta la permanencia del servicio público. La necesidad de que las empresas sociales del Estado cuenten con una planta de personal idónea y adecuada, capaz de atender las contingencias que se presenten, conforme a la continuidad y permanencia que es propia del servicio público de salud, es evidente. No se trata de un capricho, sino de una exigencia propia de este servicio. El acceso al servicio público, en estos casos, requiere de un concurso público de méritos, incluso en el caso de los gerentes de estas empresas, lo cual garantiza la idoneidad de las personas que conforman dicha planta de personal. La contratación de tareas propias de funciones permanentes con terceros, que en no pocos casos subcontratan a otros terceros, además de afectar la permanencia y continuidad del servicio público de salud, no garantiza la idoneidad de las personas que

desarrollarán la labor, como sí lo hace la carrera administrativa, y tampoco garantiza que el servicio prestado será adecuado a las necesidades. Las funciones permanentes de las empresas sociales del Estado son responsabilidad de éstas y deben ser cumplidas por su propio personal. La posibilidad de contratar dicha prestación con terceros de manera ilimitada, como lo prevé la norma demandada, afecta Procurador General Concepto 5227 de manera evidente la prestación del servicio público, el derecho al trabajo y el derecho a acceder, previo concurso público de méritos, a la carrera administrativa. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-La contratación con terceros solo puede darse por excepción/EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Si bien las empresas sociales del Estado deben cumplir con su tarea en condiciones eficientes, merced a la libre competencia del mercado, la eficiencia no puede entenderse a partir de la no prestación del servicio público, o de su prestación tardía, inadecuada o defectuosa. La eficiencia exige, como un presupuesto ineludible, la prestación pronta, adecuada y completa del servicio público. Por lo tanto, la planta de personal debe corresponder a las funciones permanentes de dichas empresas, cuya prestación no puede condicionarse. Una situación diferente se presenta cuando se trata de una contingencia que no corresponde a las funciones permanentes de la empresa en comento, o cuando se trata de una patología de muy escasa ocurrencia, pues en ese caso hay razones funcionales que ameritan la remisión a una entidad que cuente con la capacidad y la experiencia para atender dicha contingencia. Estas razones funcionales pueden coincidir con razones económicas, pero éstas no pueden determinar las primeras.

Al existir un vínculo evidente entre la prestación de funciones públicas permanentes y la existencia de una planta de personal adecuada para este propósito, la contratación de dicha prestación con terceros, como lo establece la norma sub examine, no puede ser la regla, pues va en contra de la Carta. Al existir ciertos casos excepcionales en los cuales, por razones funcionales y económicas, dicha planta no puede atender algunas contingencias, no permitir en ningún caso la contratación de dicha prestación con terceros, también iría en contra de la Carta. Por ello, se solicitará a la Corte que declare exequible el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, bajo el entendido de que la prestación de funciones públicas permanentes a cargo de las empresas sociales del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que haya razones funcionales y económicas que justifiquen hacerlo a modo de excepción. Bogotá, D.C., 13 octubre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 de la Ley 1438 de 20111.

Actor: YESID HERNANDO CAMACHO JIMÉNEZ.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-8666. Concepto 5227 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la 2 Procurador General Concepto 5227 demanda que presentó el ciudadano YESID HERNANDO CAMACHO JIMÉNEZ contra el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, el cual se cita

textualmente: LEY 1438 DE 2011 (19 de enero de 2011) Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones." (…) ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la norma demandada, al permitir que las empresas sociales del Estado puedan desarrollar sus funciones por medio de la contratación con terceros, vulnera el derecho al trabajo y el acceso a los cargos de servicio público. Aduce que la norma en comento hace posible que las funciones permanentes de estas entidades públicas, que deben ser atendidas por el personal de su planta, estén a cargo de terceros, en virtud de un contrato distinto al de trabajo. En sus palabras: Es decir, que muy a pesar que la Corte Constitucional, a través de pronunciamientos en sentencias de constitucionalidad, guardando la integridad de la Carta Política, ha señalado la inconstitucionalidad de permitir la reducción o desaparecimiento de las plantas de personal en las entidades públicas, como forma legal del vínculo laboral, hoy el artículo demandado se erige como una forma legal, de aplicar una excepción al papel protector que debe tener el Estado sobre el trabajo, el cual bajo las modalidades de contratación que el artículo está permitiendo, cuando

establece que las funciones en las Empresas Sociales del Estado, pueden ser desarrolladas por terceros, está fomentando no solamente acabar con el trabajo en estas entidades, sino que permite la generación de una práctica de deslaboralización en las empresas sociales del Estado, las cuales pueden de forma legal, funcionar sin plantas de personal, lo que permite que sea a través de terceros que las funciones de prestación de servicios de salud, sean desarrolladas, acabando con el trabajo como derecho fundamental y lo que es peor desprotegiéndolo como tal. 3 Procurador General Concepto 5227

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al establecer la posibilidad que las empresas sociales del Estado desarrollen sus actividades mediante contratación con terceros, vulnera el derecho al trabajo y niega el acceso a cargos propios del servicio público, en especial cuando se trata de funciones permanentes de dichas empresas.

3. Análisis Jurídico.

Las empresas sociales del Estado, al tenor de lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y en artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son entes que forman parte del sector descentralizado de la administración pública, creados mediante ley, ordenanza o acuerdo, cuyo objeto es prestar de manera directa servicios de salud, entendida esta como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en condiciones de mercado y de autosuficiencia económica. Para tal propósito cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. En cuanto atañe a su régimen laboral,

las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales. Lo previsto en las leyes en comento se ajusta a lo establecido en los artículos 48, 49, 209 y 333 Superiores, en la medida que se busca garantizar la salud para todos los habitantes en el territorio de la República, como servicio público prestado en condiciones de libre competencia, con la participación de empresas públicas organizadas en forma descentralizada en lo administrativo y con autonomía en lo económico, conforme a unos niveles de atención adecuados. Lo anterior se reafirma al examinar lo dispuesto en los artículos 40, 122 y 150 Superiores, a la luz de los cuales se tiene que las empresas sociales del Estado hacen parte de la rama ejecutiva del Poder Público y tienen la 4 Procurador General Concepto 5227 misión de prestar de manera directa los servicios de salud, para lo cual deben crear y proveer los cargos públicos que se requieran, con el fin de garantizar que dicho servicio público sea prestado de manera permanente, en el nivel de atención que corresponda. Dada la continuidad y permanencia del servicio público a su cargo, que siempre debe estar disponible para atender las contingencias que se presenten, las empresas sociales del Estado requieren de una planta de personal adecuada a su misión y al nivel de atención que les corresponde. La posibilidad de contratar con terceros tareas que corresponden a funciones permanentes de las empresas sociales del Estado, pone en grave riesgo tanto la continuidad como la permanencia del servicio público. La necesidad de negociar los contratos y de renovarlos de manera oportuna, para no hablar del riesgo que existe de que éstos no se cumplan, afecta de

manera evidente la continuidad del servicio público. La posibilidad de que el tercero no cuente con los medios idóneos para cumplir con el contrato, o no pueda hacerlo en un momento dado, o no le resulte rentable hacerlo, afecta la permanencia del servicio público. La necesidad de que las empresas sociales del Estado cuenten con una planta de personal idónea y adecuada, capaz de atender las contingencias que se presenten, conforme a la continuidad y permanencia que es propia del servicio público de salud, es evidente. No se trata de un capricho, sino de una exigencia propia de este servicio. El acceso al servicio público, en estos casos, requiere de un concurso público de méritos, incluso en el caso de los gerentes de estas empresas, lo cual garantiza la idoneidad de las personas que conforman dicha planta de personal. La contratación de tareas propias de funciones permanentes con terceros, que en no pocos casos subcontratan a otros terceros, además de afectar la permanencia y continuidad del servicio público de salud, no garantiza la idoneidad de las personas que desarrollarán la labor, como sí lo hace la 5 Procurador General Concepto 5227 carrera administrativa, y tampoco garantiza que el servicio prestado será adecuado a las necesidades. Si el contrato se hace por un valor inferior al que correspondería al costo de funcionamiento, con el propósito de ahorrar recursos, sin que ello resulte de un uso más eficiente de los mismos, se corre el grave riesgo de afectar la calidad en la prestación del servicio. Si el contrato se hace con un valor superior a dicho costo, sin que sea posible verificar una mejor calidad en la prestación del servicio, se corre el grave riesgo de dilapidar el patrimonio público.

Las funciones permanentes de las empresas sociales del Estado son responsabilidad de éstas y deben ser cumplidas por su propio personal. La posibilidad de contratar dicha prestación con terceros de manera ilimitada, como lo prevé la norma demandada, afecta de manera evidente la prestación del servicio público, el derecho al trabajo y el derecho a acceder, previo concurso público de méritos, a la carrera administrativa. Afecta, además, la responsabilidad de sus directivos, el objeto de dichas empresas, en incluso su propia existencia. Si una empresa social del Estado contrata todo con terceros, ¿cuál sería la razón de su existencia? Si bien las empresas sociales del Estado deben cumplir con su tarea en condiciones eficientes, merced a la libre competencia del mercado, la eficiencia no puede entenderse a partir de la no prestación del servicio público, o de su prestación tardía, inadecuada o defectuosa. La eficiencia exige, como un presupuesto ineludible, la prestación pronta, adecuada y completa del servicio público. Por lo tanto, la planta de personal debe corresponder a las funciones permanentes de dichas empresas, cuya prestación no puede condicionarse. Una situación diferente se presenta cuando se trata de una contingencia que no corresponde a las funciones permanentes de la empresa en comento, o cuando se trata de una patología de muy escasa ocurrencia, pues en ese caso hay razones funcionales que ameritan la remisión a una entidad que cuente con la capacidad y la experiencia para atender dicha contingencia. Estas razones 6 Procurador General Concepto 5227 funcionales pueden coincidir con razones económicas, pero éstas no pueden determinar las primeras. En la Sentencia C-614 de 2009, al ocuparse de la prestación de funciones

públicas permanentes, a cargo de entidades públicas, por medio de terceros contratados para este propósito, dice la Corte: En efecto, si el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales es una regla obligatoria que limita no sólo la discrecionalidad de las autoridades administrativas, sino también la libertad de configuración normativa del legislador, es lógico inferir que el ejercicio de funciones permanentes en la administración exige la creación de empleos públicos que deben ser ocupados por servidores públicos y no ejecutados a través de contratos con vigencia temporal, que alteren los derechos a la igualdad de oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio público por mérito y de remuneración en proporción al salario. En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. Al existir un vínculo evidente entre la prestación de funciones públicas permanentes y la existencia de una planta de personal adecuada para este propósito, la contratación de dicha prestación con terceros, como lo establece la norma sub examine, no puede ser la regla, pues va en contra de la Carta. Al existir ciertos casos excepcionales en los cuales, por razones funcionales y económicas, dicha planta no puede atender algunas contingencias, no permitir en ningún caso la contratación de dicha prestación con terceros, también iría en contra de la Carta. Por ello, se

solicitará a la Corte que declare exequible el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, bajo el entendido de que la prestación de funciones públicas permanentes a cargo de las empresas sociales del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que haya razones funcionales y económicas que justifiquen hacerlo a modo de excepción.

4. Conclusión.

7 Procurador General Concepto 5227 El Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, bajo el entendido de que la prestación de funciones públicas permanentes a cargo de las empresas sociales del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que haya razones funcionales y económicas que justifiquen hacerlo a modo de excepción. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 8