PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - En el caso sublite el objeto es la prestación de servici

ACCIÓN DE NULIDAD-Acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo de auxiliar de enfermería de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta Queda claro que la accionante agotó en debida forma la vía gubernativa frente a las pretensiones de la demanda en cuanto a la nulidad del acto expreso que antecede y las pretensiones relacionadas con el reintegro y el cobro de los salarios y prestaciones que reclama, razón por la cual, si bien es cierto en la sentencia se omitió dicho pronunciamiento no hay lugar a inhibición alguna, pues están probados en debida forma los presupuestos procesales de la acción, por lo que la acción de nulidad gira en torno al oficio de fecha 21 de junio de 2005, que será objeto de examen en este concepto. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es necesario decretar la ilegalidad de la voluntad de la administración mediante acto administrativo ficto o expreso Examinada la sentencia, considera esta Agencia del Ministerio Público que le asiste toda la razón al recurrente, lo que desnaturaliza en todo su contexto la acción ejercida por la demandante, pues para que se tenga derecho al restablecimiento necesariamente hay que decretar la ilegalidad de la voluntad de la administración plasmada en un acto de la administración bien sea ficto o expreso, lo que se hecha de menos en la sentencia. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Estructura organizacional La Empresa Social del Estado es una entidad de categoría especial, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con el artículo 194 de la ley 100 de 1993. Mediante

Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994, se reglamentaron los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 que hacen referencia a las Empresas Sociales del Estado, y la conformación y funciones de las Juntas Directivas de dichas Entidades, cuyo artículo quinto determinó que el área de dirección estaría conformada por la Junta Directiva y el Gerente. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Corte Constitucional examinó el tema referente a la constitución y naturaleza jurídica de las E.S.E. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-En el caso sublite el objeto es la prestación de servicios de salud La E.S.E. demandada tiene como objeto la prestación de servicios de salud, sin embargo, ello no indica que únicamente el personal científico tenga derecho al Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 2 reconocimiento y pago de prestaciones sociales con ocasión de la prestación de sus servicios, pues, tratándose de éste tipo de controversias, cada caso se debe estudiar en particular, no solo en referencia al objeto de la empresa, sino respecto a las funciones que desempeñan o las actividades que desarrollan dentro de la entidad; pues es claro que para su funcionamiento requiere de la presencia de un grupo asistencial formado por profesionales de la salud (Médicos, Enfermeras Jefe, Auxiliares de Enfermería, terapistas, etc.) a fin de poder brindar dentro de su nivel de competencia, la atención requerida para los usuarios del Sistema de seguridad

social en salud, bajo su cobertura. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Ámbito de aplicación Al presente proceso le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre las formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que tenía asignadas funciones permanentes para el desempeño de un servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social que realizaba en condiciones de subordinación y dependencia. DERECHO AL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Jurisprudencia contenciosa-administrativa del Consejo de EstadoSección Segunda/ DERECHO AL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Se demuestre que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador La jurisprudencia contenciosa-administrativa del Consejo de EstadoSección Segunda, ha reiterado que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones correspondientes al giro ordinario de la administración, esto es, funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones sociales. RELACIÓN LABORAL-En el caso bajo estudio se cumplen los presupuestos propios De las pruebas relacionadas se colige que las labores desarrolladas por el demandante como Auxiliar de servicios asistenciales de enfermería o Auxiliar de Enfermería, se cumplían bajos los presupuestos propios de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia, y

una remuneración como contraprestación de la labor desempeñada. SERVIDOR PÚBLICO-No se puede dar ese status a quien se vincule al servicio público mediante contrato de prestación de servicios No se puede dar a quien ingresa al servicio público bajo esa forma de vinculación, la condición de empleado o de servidor público; pero, dado que cumple funciones en forma similar a como lo hace un empleado que forma parte del servicio, y que el Estado no puede birlar a las personas derechos inherentes a una relación laboral, sin Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 3 importar el nombre o la denominación que se le de, debe decirse que se trata materialmente de una relación de trabajo, que genera a favor de quien la desempeña, el derecho al pago de las correspondientes prestaciones sociales, por lo cual la entidad debe ser compelida a pagarlas.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 046-2011

SIAF: 2011-80555

Bogotá, marzo 17 de 2011

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

REFERENCIA : No. 50012331000200510492 02 (1828-2010) ACTOR : ROSALBA VASQUEZ DE MORENO IDENTIFICACION : C.C. 20.612.734 de Girardot

DEMANDADO : E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : PRESTACIONES SOCIALES Y REINTEGRO–CONTRATO REALIDAD Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación que la entidad accionada interpuso contra la sentencia del 22 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del

Meta.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales y el reintegro reclamado por la demandante, por haber laborado al servicio de la E.S.E.

Policarpa Salavarrieta, mediante órdenes de prestación de servicios. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 4

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad del acto ficto del 26 de abril de 2005, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de ROSALBA VASQUEZ MORENO del cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA num 884 área 2 nivel 4 grado 27 a partir de esa misma fecha y del oficio de fecha 21

de julio de 2005, por medio del cual la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, a través de la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, niega tácitamente el reintegro de la actora (corrección de la demanda-fs.110-111). Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la demandante es funcionaria pública de hecho en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA sin solución de continuidad desde el 15 de diciembre de 1994, hasta cuando se produzca el reintegro en el cargo que venía desempeñando o en cualquier otro de igual o superior categoría y a reconocer los salarios correspondientes a los días 15 a 26 de abril de 2005. los recargos nocturnos, dominicales y festivos que le adeuden por el trabajo de horas extras correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre octubre, noviembre y diciembre de 2003, 2004 y enero, febrero, marzo, y abril de 2005, todos los salarios, primas, bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidios de transporte, dotaciones que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo, desde la fecha de insubsistencia hasta cuando sea reintegrada; y la indemnización de perjuicios morales. Sumas debidamente indexadas, en cumplimiento lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que laboró en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES en el Instituto de Seguros

Sociales hoy E.S.E. Policarpa Salavarrieta dependiendo de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en forma ininterrupida por medio de varios contratos de prestación de servicios desde el 15 de diciembre de 1994 hasta el 26 de abril de 2005, cuando le fue terminado su contrato. Sostiene que el cargo de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 5 AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES fue creado en la planta de personal del ISS por medio del Acuerdo Nº.064 del 29 de junio de 1994 con destino al área asistencial 2 con el nivel 6 grado 12. En virtud del decreto 1759 de 2003 se escindió el ISS por servicios en la clínica CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, la cual pasó a ser propiedad de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, con los mismos funcionarios tanto de planta como contratistas, suscribiendo estos últimos un contrato de cesión a favor de la E.S.E. El 18 de abril de 2005, se constituyó el Sindicato de la E.S.E. Policara Salavarrieta “SINTRAESE”, de lo cual se le informó a la entidad mediante comunicación a la entidad radicada el 20 de abril de 2005, y se solicitó la inscripción ante el Ministerio de la Protección Social mediante oficio del 26 de abril de 2005, razón por la cual la demandante estaba amparada por fuero sindical como

miembro fundadora. Afirma que la entidad suscribió contrato con la Cooperativa de Trabajo Asociado COLVIVIR, e informó a los trabajadores sindicalizados que debían firmar contrato con esa cooperativa; y por el no acatamiento por parte de los empleados, entre ellos la actora, el 26 de abril, el jefe de la División Administrativa y Financiera entregó al Jefe de Seguridad central una lista de los trabajadores para que nos se les permitiera el ingreso a la clínica. Igualmente, afirma que no les fueron pagados los salarios correspondientes a los días del 15 al 26 de abril de 2005. Manifiesta que el 6 de junio de 2005 solicitó por escrito el reintegro al cargo que venía desempeñando como también de sus derechos sociales, el cual fue respondido el 21 de julio de 2005, contestándosele que revisados los archivos no aparecía que hubiera laborado con esa entidad en ningún cargo. Cita como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209, 277 de la Constitución Política; artículo 8º de la ley 4ª de 1992; artículos 5º y 71º del decreto 1250 de 1970; artículos 26 inciso 2º, 40, 46, y 61 del decreto 2400 de 1968; artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del decreto 1950 de 1973; ley 790 de 2002; Acuerdo Nº.064 de 1994; Convención Colectiva de los trabajadores del ISS suscrita para los años 2001 – 2001. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 6 Construye sus cargos indicando la vulneración a normas de superior jerarquía porque no se dio aplicación al principio constitucional de la realidad sobre la formalidad, por lo que probadas las tres condiciones que configuran el contrato, la modalidad o formalidad usada para ocultar la existencia de la relación laboral pierde todo valor. Afirmó que el cargo desempeñado por la actora era de planta, por lo que debió vincularla directamente y no a través de contratos. Aduce que a la fecha del despido los empleados de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta tenían la Categoría de empleados públicos como lo dispuso el decreto 1750 de 2003 y que la demandante prestó sus servicios en el ISS en la Clínica Carlos Hugo Estrada y pasó a formar parte del personal de dicha entidad en virtud de la escisión fijada en dicha norma. Respecto a la subordinación, sostiene que recibía órdenes y llamados de atención de la Enfermera jefe y luego estuvo bajo las órdenes de la Coordinadora de Enfermería. Igualmente, afirma que recibía un salario como retribución mensual por sus servicios y que el empleador le retenía una parte por concepto de retención en la fuente.

3. Contestación de la demanda La entidad accionada, mediante apoderado, contestó uno a uno los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones, alegando que la E.S.E.

Policarpa Salavarrieta contrató los servicios de la demandante como auxiliar de servicios asistenciales no para que desempeñara funciones, sino para

que cumpliera el objeto del contrato, en razón a que el personal de planta era insuficiente para cubrir las necesidades del servicio de salud requeridos. Sostuvo que no hubo acto de desvinculación, sino que finalizó el contrato de prestación de servicios. Alegó que el Ministerio de la Protección Social negó la inscripción en el registro sindical de SINTRAESE. Igualmente, sostuvo que la demandante no devengaba salario, sino honorarios, para lo cual debía presentar cuenta de cobro, previo el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Propuso las excepciones de “indebida acumulación de pretensiones”, porque la indemnización de perjuicios morales, no es una pretensión propia de esta Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 7 acción; “inexistencia del contrato de trabajo”, porque su vínculo fue por contrato de prestación de servicios de la ley 80 de 1993, no existiendo jamás vínculo laboral alguno; “la calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el estado, la calidad de funcionario debe adquirirse conforme lo dispone la ley”, por cuanto la vinculación del empleado público es legal y reglamentaria y el decreto 1750 de 2003, artículo 16, define la naturaleza de los servidores de las Empresas Sociales del Estado, como empleados públicos y trabajadores oficiales, sin implicar

que todas las personas que desempeñen actividades en dicha empresa sean funcionarios de planta, porque para adquirir este carácter se deben cumplir los requisitos y formalidades previstos en la ley, razón por la cual no se puede asimilar la vinculación por medio de contratos de prestación de servicios que tenía la demandante con la misma que tiene un funcionario de planta; e “inexistencia de subordinación y dependencia en los contratos de prestación de servicios” (fls. 121-138) La parte accionada en escrito visible a folios 321-328, descorrió el traslado para alegar de conclusión, insistiendo en las excepciones propuestas.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante la providencia objeto de alzada, negó la excepción de indebida acumulación de pretensiones, ordenó a la E.S.E. Policarpa Salavarriera a reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba al momento de su ilegal desvinculación o a uno similar categoría; al pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el momento del retiro hasta cuando se produzca el reintegro, sin solución de continuidad.

Consideró el Tribunal que las demás excepciones propuestas por la entidad accionada, eran simplemente alegatos de oposición que no tenían la virtud exceptiva. De otra parte examinadas las pruebas concluyó el tribunal que a pesar de haber omitido el acto de posesión, no se podía desconocer la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010

Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 8 condición de empleado público de la demandante, porque el derecho sustancia prima sobre el procesal y con el manejo de nóminas paralelas se desconoce la normatividad del derecho del trabajo, por lo que es inadmisible eludir por razones de orden presupuestal las prácticas inmoderadas de la administración sacrificando los derechos de los trabajadores (fls.354-364).

Dijo la corporación: “La Sala considera que de acuerdo con la manera como la demandante … ocupaba el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA en la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA, como empleada de facto, en las mismas condiciones que el personal de planta interna, tiene derecho a que se le reconozca su condición de empleada pública, y como consecuencia se proceda al reintegro al cargo que ocupaba, garantizándosele el restablecimiento de su derecho, entendiendo que no hubo solución de continuidad en le prestación del servicio durante el tiempo en que estuvo cesante con ocasión de la ilegal desvinculación; por ende, es esta entidad a quien le corresponde asumir las consecuencias de los cargos imputados.” El Magistrado Álvaro Antonio Iregui Murcia, salvó voto, porque consideró que la decisión debió ser inhibitoria, porque no hay acto administrativo objeto de juzgamiento frente a los derechos reclamados, por cuanto se ordenó un restablecimiento sin que se hubiera anulado acto administrativo alguno, además de considerar incongruente la sentencia, frente a las pretensiones de la misma (fls. 365-367).

5. El recurso de apelación El apoderado de la entidad accionada interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que el tribunal ordena el restablecimiento de un derecho, sin haber decretado la nulidad de un acto administrativo, acorde con los argumentos expuestos con el Magistrado que salvó su voto.

Igualmente, alegó que las pretensiones de la demanda deben despacharse en forma desfavorable por insuficiente e ineficaz modo de agotamiento de la vía gubernativa, al no existir pruebas en el expediente que demuestren lo solicitado por el actor, máxime cuando lo que se pide es el reintegro a una entidad que en la actualidad se encuentra extinta y liquidada desde el 15 de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 9 septiembre de 2009, fecha en la cual se suscribió el acta de liquidación definitiva de esta empresa entre el Ministro de la Protección Social y la apoderada liquidadora de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Considera el apelante, que la accionante no demostró la calidad de empleada pública y por ende la existencia de una relación laboral como la exigida por el artículo 16 del decreto 1750 de 2003, sus extremos y términos. Aduce, que en el expediente solo se encuentra probada la celebración de tres contratos, que ascienden a tan solo tres meses y quince días , quedando en evidencia que la prestación del servicio si fue ejecutada de manera

temporal y si es claro que la demandante no ostentaba la calidad ni de trabajadora oficial, ni de empleada pública, no era procedente haber ordenado el reconocimiento de las acreencias solicitadas porque su labor como contratista independiente se cumplió de acuerdo con el término contractual pactado en el contrato de prestación de servicios. Alegó que el artículo 32 de la ley 80 de 1993, facultó al Estado para contratar personal mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que en ningún caso genera relación laboral, ni prestaciones sociales. Afirma, que en las cláusulas 18 y 19 de los contratos u órdenes suscritos entre la demandante se observa la “exclusión de la relación laboral” porque el contratista desempeña el objeto de dicha orden con total autonomía profesional y administrativa y sin subordinación con respecto a la empresa, así como sin ningún vínculo laboral; y, lo que existió fue una labor coordinada con el quehacer diario de la entidad de salud que exigía a la contratista prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la clínica CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO Manifiesta que la providencia que se apela desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el Estado, la calidad de funcionario público debe adquirirse conforme lo dispone la ley. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010

Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 10 Finalmente alega que la providencia que se apela desconoció que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta se encuentra liquidada e impone obligaciones de imposible cumplimiento, porque el proceso culminó el pasado 15 de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual se extinguió la personalidad jurídica de la entidad; por lo tanto, no existe planta de personal a donde reintegrar a la demandante, existiendo así una obligación imposible de cumplir como lo ha considerado la H. Corte Constitucional en sentencia T388 de 2007.(fls. 369-481)

6. Los alegatos de conclusión La parte accionante, solicita que se confirme la decisión, teniendo en cuenta que el Tribunal reconoció que el demandante le prestó sus servicios a la entidad accionada bajo condiciones propias de una relación laboral, dando alcance al principio de la realidad sobre las formas. (fls.490-496).

La parte accionada, guardó silencio.

7. Del estudio del caso concreto El asunto a dilucidar, se analizará bajo las siguientes items: i) las pretensiones de la acción frente al acto administrativo demandado, ii) primacía de la realidad sobre las formalidades, iii) restablecimiento del derecho, y iii) liquidación de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta i) Las pretensiones de la acción, frente al acto administrativo demandado: Alega la entidad demandada que en la providencia apelada se accedió a las pretensiones de la acción sin haber decretado la nulidad de un acto administrativo.

Examinada la sentencia, considera esta Agencia del Ministerio Público que le

asiste toda la razón al recurrente, lo que desnaturaliza en todo su contexto la acción ejercida por la demandante, pues para que se tenga derecho al Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 11 restablecimiento necesariamente hay que decretar la ilegalidad de la voluntad de la administración plasmada en un acto de la administración bien sea ficto o expreso, lo que se hecha de menos en la sentencia. Verificadas las pretensiones de la acción, en la corrección de la demanda visible a folios 110-111 y bajo cuyos parámetros se dio la admisión por parte del juez-aquo, la parte actora dirigió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dos actos administrativos: i) el ficto o presunto de fecha 26 de abril de 2005 por medio del cual se dio fin al vínculo laboral existente entre la señora ROSALBA VASQUEZ DE MORENO, en su desempeño como AUXILIAR DE ENFERMERIA en la E.S.E. Policarpa SalavarrietaClínica Carlos Hugo Estrada Castro, y ii) Oficio de fecha junio 21 de 2005, suscrito por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, en respuesta a la petición de fecha 6 de julio de 2005 radicada por la señora ROSALBA VASQUEZ DE MORENO, donde se niegan sus pretensiones. Revisada la petición de fecha 4 de julio de 2005, radicada el 6 de junio del

mismo año, suscrita por la demandante y dirigida a ADRIANA LUCIA PLATA MOSQUERA, JOSE VICENTE HERRERA TELLO, Empresa Social del Estado Policarpa Salavarriera, tiene el siguiente contenido (fl.55): “… le solicito se sirva reintegrarme al cargo de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio, y del cual fui desvinculada desde el 26 de abril de 2005 y cancelarme las cesantías, intereses de las cesantías, primas, vacaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnizaciones, aportes a salud y pensión, salarios pensiones, gastos de pólizas, dotaciones, subsidios, viáticos y demás adehalas que se me adeudan en virtud de mi relación laboral con la entidad que usted representa.” El oficio de fecha 21 de junio, suscrito por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, que tiene el Logo de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, contiene la siguiente respuesta: (fl.56): “Revisados los archivos de nuestra entidad, no aparece usted, que haya laborado en la CLINICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 12 Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo

de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas sus pretensiones.” Visto lo anterior, queda claro que la accionante agotó en debida forma la vía gubernativa frente a las pretensiones de la demanda en cuanto a la nulidad del acto expreso que antecede y las pretensiones relacionadas con el reintegro y el cobro de los salarios y prestaciones que reclama, razón por la cual, si bien es cierto en la sentencia se omitió dicho pronunciamiento no hay lugar a inhibición alguna, pues están probados en debida forma los presupuestos procesales de la acción, por lo que la acción de nulidad gira en torno al oficio de fecha 21 de junio de 2005, que será objeto de examen en este concepto. ii) Primacía de la realidad sobre las formalidades: Para determinar si en el caso sublite es aplicable el principio señalado en el artículo 53 de la Constitución Política, es necesario establecer la clase de vínculo y/o relación existente entre las partes, razón por la cual se examinan las pruebas allegadas, como son: Obra certificación expedida por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, que da cuenta que la señora ROSALBA VASQUEZ DE MORENO, prestó sus servicios al Instituto de Seguro Social mediante contratos de servicios personales bajo la ley 80 de 1993 artículo 32 ley 80/93, artículo 32, en la Clínica Carlos Hugo Estada Castro, desde el 15 de diciembre hasta el 30 de abril de abril de 2004. Se anota que a partir del 1 de junio de 2003 se hizo cesión del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión de la administración a la Empresa

Social del Estrado – Policarpa Salavarrieta-Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. Se allegaron planillas de turnos rotuladas Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta – Clínica Carlos Hugo Estada Castro. Auxiliares – Servicio UCI, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2004 y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010 Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta Página : 13 enero a marzo de 2005, donde figura la señora ROSALBA MORENO. Las de enero a junio de 2004 están suscritas por la Enfermera y la Directora del Hospital, a partir de julio de 2004 están suscritas por la Enfermera y representante de Sistemas Productivos-Sipro. A folios 298 a 231 obran los contratos de prestación de servicio suscritos entre la accionante y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta – Clínica Carlos Hugo Estrada Casto de Villavicencio, como AUXILIAR DE ENFERMERIA (8) HORAS, en las siguientes fechas: Nº. V.A.016235, por un término de 5 meses a partir del 1 de julio de 2003. Nº.128 del 15 de febrero al 30 de marzo de 2004 N1.223 del 1 de abril al 1 de mayo de 2004. A folio 310, constan las obligaciones correspondientes al objeto:

PRESTACION DE SERVICIOS ASISTENCIALES DE UN (1) AUXILIAR DE

SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERIA PARA E.S.E. P.S. – CLINICA

CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO VILLAVICENCIO.

Obra oficio de fecha 15 de abril de 2005, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos de SIPRO dirigido entre otros a la CILINICA CARLOS HUGO ESTRADA, se informa que el contrato que actualmente tienen suscrito con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, finaliza el 15 de abril de 2005. (fl.43) Según el oficio ESE-PS-DF-IPS-O42 de fecha 26 de abril de 2005, del jefe de la Div. Admón y Financiera de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta dirigido a Seguridad Central Ltda., mediante el cual se allega “el listado anexo de personas que no laboran en ninguna cooperativa relacionada con la institución, por lo tanto no se encuentran autorizadas para ingresar a las instalaciones a cumplir actividades de prestaciones de servicios de salud”, entre las cuales se encuentra la señora VASQUEZ DE MORENO ROSALBA –