PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - En materia de contratación se rigen por normas ordinaria

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 076-1724-2000 Disciplinado y/o investigado Gladys Elena Ramírez Maldonado Cargo y Entidad Gerente Hospital San Juan de Dios de Pamplona – Norte de Santander Quejoso Ministerio de Salud Fecha Hechos 1º de abril de 1998 y Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C. 19 de noviembre de 2003

I. ASUNTO Conoce la Delegada para la Moralidad Pública, del Recurso de Apelación interpuesto por la Señora GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, en contra del Fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander el 31 de marzo del 2003, mediante el cual la sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por noventa (90) días e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo lapso.

II. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en el Oficio No. 3630 del 12 de septiembre del 2000, a través del cual la Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Salud (hoy de Protección Social), envió al Procurador General de la Nación la información remitida por la Gerente del Hospital “San Juan de Dios de Pamplona” y el concepto emitido por esa Oficina Jurídica respecto a posibles irregularidades en la celebración de los Contratos de Prestación de Servicios Nos. 02 del 2 de octubre de 1997 y 01 del 1º de abril de 1998, celebrado entre la Empresa Social del Estado “Hospital San Juan de Dios de Pamplona” y el Señor Álvaro Gómez Carvajal, la Procuraduría

Departamental de Norte de Santander, mediante Auto del 10 de octubre del 2001, ordenó la apertura de Investigación Disciplinaria en contra de la Señora GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 27.789.523 de Pamplona, en su condición de Gerente del “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, formulándole posteriormente, el 2 de agosto del 2002, cargos disciplinarios, por posibles irregularidades en el ejercicio de sus funciones. (Fls. 7, 35-39 y 56-60) Dichos cargos son del siguiente tenor: 1º. Se le reprocha como presunto hecho irregular, el haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones, al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios No. 02 del 2 de octubre de 1997 y No. 01 del 1º de abril de 1998, con ALVARO GOMEZ CARVAJAL, para desempeñar funciones como Jefe de Control Interno, incumpliendo con lo normado en los artículos 10 y 11 de la Ley 87 de 1993, que prevén que para el ejercicio del Control Interno en las Entidades del Estado, se debe designar un funcionario público de libre nombramiento y remoción, adscrito al nivel jerárquico superior, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo. 1 2º. También se le reprocha el haber incurrido en presunta irregularidad en el ejercicio de sus funciones, al ordenar la liquidación y cancelación de prestaciones sociales al Señor ALVARO GOMEZ CARVAJAL, consistente en cesantías y prima de navidad, cuando tales contratos no generaban

relación laboral ni prestaciones sociales, tal como lo dispone el inciso 2 numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Como normas infringidas le señala el inciso 2º numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 10 y 11 de la Ley 87 de 1993; artículo 40 numerales 1º, 2º, 21 y 23 de la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario vigente para la época de los hechos. En cuanto a la determinación provisional de la naturaleza de la falta, ese Despacho precisó: “A la investigada GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, provisionalmente la falta se le califica como grave, dado el grado de culpabilidad en que pudo incurrir y la jerarquía y mando de la funcionaria, criterios determinados por los numerales 1 y 6 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos. En cuanto al grado de culpabilidad, criterio señalado en el numeral 1 del artículo en cita, se considera que la conducta es culposa en la medida en que se extralimitó en sus facultades para contratar y en el manejo presupuestal.” 3º. La Procuraduría Regional de Norte de Santander, mediante Auto No. 027 del 31 de marzo del 2003, falló el Proceso Disciplinario en primera instancia, declarando a la Señora GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, en su condición de Gerente del “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, disciplinariamente responsables por las conductas que se le concretaron en la formulación de cargos; imponiéndole sanción disciplinaria consistente en suspensión del cargo por noventa (90) días e

inhabilidad para ejercer funciones públicas y/o cargos por el mismo lapso. (Fls. 186194) 4º. Inconforme la Investigada con la decisión adoptada por el A-quo, el día 11 de abril del 2003, estando dentro del término legal, presentó Recurso de Apelación en contra del Fallo de Primera Instancia; el cual fue concedido en el efecto suspensivo, a través de Auto del 23 de abril del 2003. (Fl. 206)

III. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Procede la Delegada a resolver el Recurso de Apelación interpuesto en contra del Fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander el 31 de marzo del 2003, considerando procedente en primer término resolver la solicitud de la Investigada GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, en el sentido de que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria.

Solicitud de prescripción de la acción disciplinaria

1. Es necesario examinar la solicitud presentada el 3 de abril del 2003, por la Investigada GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, en su condición de Gerente del “Hospital San Juan de Dios de Pamplona” y en la sustentación del recurso de apelación, para que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, por considerar que “han 2 transcurrido cinco (5) años, a partir del presunto acto constitutivo de la falta disciplinaria (2 de octubre de 1997).” (Fl. 204) Conforme lo prevé el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario, norma

vigente para la época de los hechos investigados, la prescripción de la acción disciplinaria ocurre en los siguientes eventos: “Artículo 34. Términos de prescripción de la acción (...). La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.”

2. En el presente caso se le ha reprochado a la Investigada el haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones, en la celebración de los Contratos de Prestación de Servicios No. 02 del 2 de octubre de 1997 y No. 01 del 1º de abril de 1998, con el Señor ALVARO GOMEZ CARVAJAL, para desempeñar funciones como Jefe de Control Interno de la Empresa Social del Estado, “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”; así como haber incurrido en presunta irregularidad al ordenar la liquidación y pago de prestaciones sociales, tales como cesantías y prima de navidad, con ocasión de los mismos.

Entonces, en consideración a que el Contrato No. 02 del año 1997 se celebró el 2 de octubre y han transcurrido más de cinco (5) años desde su celebración y respecto de dicho Contrato no reposa en el Proceso prueba que demuestre que con ocasión del mismo se hubiere pagado suma alguna por concepto de primas o cesantía, se decretará la prescripción de la acción disciplinaria respecto de él. Cosa distinta ocurre en relación con el Contrato No. 01 del 1º de abril de 1998, en el

cual se pactó en la cláusula tercera como término de duración, nueve (9) meses, contados a partir del 1º de abril de 1998, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1998, y respecto de dicho Contrato, se ordenó por parte de la Entidad contratante, “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, el pago de los siguientes valores por concepto de prima de navidad y cesantías: Prima de Navidad: $1.072.500.oo Período: 1º enero 1998 al 30 noviembre 1998.

Empleo: Jefe Control Interno Pago: Cheque 1247876 B.P. (Fl. 25)

Beneficiario: Gómez Carvajal Alvaro. C.C. 13.350.625

Cesantía Definitiva: $1.170.000.oo Período: 1º enero 1998 al 31 diciembre 1998.

Cargo: Coordinador Control Interno

Pago: Fondo Nacional Ahorro No. 0282072

Fecha pago: 9 de febrero de 1999. (Fl. 26) Se evalúan entonces actos que surgen de la celebración del Contrato de Prestación de Servicios No. 01 del 1º de abril de 1998; en lo que importa, se tiene que la realización del último hecho constitutivo de falta fue el pago al Contratista ÁLVARO GÓMEZ CARVAJAL, de las cesantías por parte de la Entidad Estatal

3 Fondo Nacional de Ahorro, el 9 de febrero de 1999, conforme al reporte que le fuere suministrado por el “Hospital San Juan de Dios de Pamplona.” (Fl. 26). Tales hechos, aunque separados en el tiempo, evidentemente estaban dirigidos al

mismo propósito, cual era generar relación laboral y prestaciones sociales con la celebración del contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 y cuyo objeto consistió en asignar funciones de control interno al Contratista ALVARO GOMEZ CARVAJAL, de la competencia exclusiva de funcionarios de libre nombramiento y remoción de la administración, en virtud de la Ley 87 de 1993. En este orden, no es procedente acceder a la petición de la Investigada GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, para que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria en el proceso adelantado en contra de ella, salvo respecto de la celebración del Contrato de Prestación de Servicio No. 02 del 2 de octubre de 1997, como quedó visto. Del recurso de apelación

3. En primer término, es preciso señalar que de conformidad con artículo 57 de la Ley 200 de 1995, anterior Código Disciplinario, el funcionario de segunda instancia podrá, únicamente de oficio, decretar y practicar las pruebas que considere indispensables para la decisión, es decir, que la práctica de las mismas está sujeta a la consideración del funcionario de segunda instancia, aunque es pertinente anotar que el disciplinado conserva la facultad de su análisis y discusión. En consecuencia, en el proceso objeto de estudio, considera este Despacho que las piezas probatorias aportadas al mismo, permiten decidir sobre la cuestión de fondo.

El Recurso de Apelación interpuesto en término por la Investigada hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa. En efecto, la Constitución Política de Colombia, establece: “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (...).” En consecuencia, procede esta Delegada en segunda instancia a resolver el recurso interpuesto. Competencia 4

4. En el presente caso se investiga la conducta de la Gerente del ”Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, Empresa Social del Estado, que conforme a lo establecido el artículo 76 del Decreto 262 de 2000 corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Regionales y en segunda instancia, según lo señalado en el artículo 75 del mencionado Decreto, a las Procuradurías Delegadas.

El Caso Concreto

5. Fundamentos de la impugnación de la Investigada GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, en su condición de Gerente del “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, para la época de los hechos materia de investigación.

La servidora pública vinculada al proceso, en su escrito de apelación, impugna el fallo de primera instancia señalando que se aparta de los criterios jurídicos de la

Procuraduría en la calificación dada a la contratación del Hospital, como un contrato estatal al utilizar las cláusulas exorbitantes del artículo 32, por cuanto este tema ha sido determinado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Norte de Santander en Sentencia de fecha 25 de mayo de 1999 y ratificada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de fecha 31 de octubre del 2001, en las cuales se establece que a partir de la creación de las Empresas Sociales del Estado, se aplicará en materia de contratación las normas de derecho privado, sujetándose a la jurisdicción disciplinaria conforme a las normas de la materia. Agrega que siendo esta contratación de derecho privado, mal puede decirse que por el simple hecho de tener unas cláusulas exorbitantes debe catalogarse y pasaría a ser un contrato estatal, de conformidad con el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, Decreto Ley 1298 de 1994, numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1996.

6. En relación con el segundo cargo, alega que no es cierto que las prestaciones sociales están prohibidas por ley y menos aún se puede decir que está prohibido su pago en forma directa en condena judicial, de hecho en el mismo Código Laboral se han pactado las conciliaciones judiciales y hoy en día las conciliaciones extrajudiciales, mecanismos a los cuales tiene acceso el Estado, debiendo solucionar los problemas económicos de tal manera que le sean menos onerosos, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas no requiere necesariamente y como requisito indispensable el pronunciamiento del juez,

por cuanto de hecho extraprocesalmente se pueden aceptar los derechos de los particulares, ante la solicitud de los mismos, para lo cual la Gerencia del Hospital obró en ese sentido. Por lo expuesto, solicita se revoque el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Norte de Santander. Pruebas

7. De la lectura del Recurso de Apelación interpuesto por la Investigada GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, en su condición de Gerente del ”Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, sustenta su defensa y pretende hacer valer como prueba, en los siguientes documentos que reposan en el Expediente 076-1724-2000:

Documentales. 5 Oficio No. 3630 del 12 de septiembre del 2000, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Salud. (Fl. 7); Concepto No. 3628 del 12 de septiembre del 2000 dirigido a la Doctora Gladys Elena Ramírez Maldonado, Gerente del Hospital San Juan de Dios de Pamplona, por la Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Salud. (Fl. 8-10); Contrato de Prestación de Servicios No. 01 del 1º de abril de 1998. (Fls. 23-24); Extracto de cesantías a nombre de Carvajal Alvaro, Entidad Hospital San Juan de Dios. (Fl. 13); Derecho de petición del 21 de junio del 2000, dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud, por la Gerente del Hospital San Juan de Dios de Pamplona. (Fl. 14); Contrato de Prestación de Servicios No. 02 del 2 de octubre de 1997. (Fl.

20); Solicitud de prestación de servicios No. 79 de febrero de 1998. (Fl. 21); Solicitud Prestación de Servicios No. 129 del 27 de marzo de 1998. (Fl. 22); Hospital San Juan de Dios de Pamplona . Nómina Prima de Navidad. (Fl. 25); Formulario Cesantía definitiva No. 0282072 del 9 de febrero de 1999, Fondo Nacional de Ahorro. (Fl. 26); Acuerdo No. 01 por el cual la Junta Directiva del Hospital San Juan de Dios de Pamplona adopta el Manual de Funciones de la Entidad. (Fls. 3-33); Decreto No. 1132 del 25 de agosto de 1997, de la Gobernación del Departamento de Norte de Santander. (Fl. 51); Acta de Posesión del 28 de agosto de 1997. (Fls. 52-53); Hoja de Vida del Señor Alvaro Gómez Carvajal. (Fls. 67-80); Acta No. 26 del 2 de ode la Junta Directiva del Hospital San Juan de Dios de Pamplona. (Fls. 81-83); Constancia expedida el 26 de agosto del 2002, por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Pamplona. (Fl. 84); Estatutos y Acuerdos Nos. 07 de 1997, 04 de 1998, 08 de 1999, 02 del 2000, 12ª del 2000, 03 del 2001, 01 del 2002 y 09 del 2002 del Hospital San Juan de Dios de Pamplona. (Fl. 85-175); Sentencia del 25 de mayo de 1999, Tribunal Administrativo

de Norte de Santander.(Fls. 200-2003); Testimoniales. Diligencia de declaración que rindió el 27 de noviembre del 2002, el Señor Álvaro Gómez Carvajal, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 13.350.625 de Pamplona, ante la Procuraduría Regional de Norte de Santander. (Fls. 182-183) Con el fin de entrar a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Investigada, procede esta Delegada al siguiente estudio: Del régimen jurídico de contratación de las Empresas Sociales del Estado.

8. El “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, fue creado como institución del Orden Departamental mediante Ordenanza No. 57 del 24 de septiembre de 1993 y se transformó en Empresa Social del Estado, por medio de la Ordenanza No. 60 de diciembre de 1995.

6 De conformidad con lo establecido en los artículos 94 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Acuerdo No. 01 de 1996, por el cual se adoptó el Estatuto de la Empresa Social del Estado “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, del Departamento de Norte de Santander, el Hospital es una entidad pública descentralizada del Orden Departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen previsto en el Capítulo II, artículos 194, 195 y 197 de dicha ley y sus decretos reglamentarios, adscrita a la Dirección del Sistema Seccional de Seguridad Social en Salud del Departamento de Norte de Santander. Así mismo, la Ley 489 de 1998, que regula el ejercicio de la función administrativa,

en su artículo 83 establece que “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” Es así como en cuanto al régimen jurídico de los contratos que celebran tales entidades, la Ley 100 de 1993, establece: “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. (...)”

9. En concordancia con el artículo 75 del Acuerdo No. 01 de 1996, por el cual se adoptó el Estatuto del “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, que en cuanto al régimen de contratación, prevé que “En cumplimiento de disposiciones legales, la Empresa aplicará en materia de contratación, las normas de derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 98 del decreto 1298 de 1994, las Entidades Sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública..” Entonces, en orden a establecer si los contratos de prestación de servicios que

celebren las Empresas Sociales del Estado están sujetas al régimen de contratación previsto en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, o si por el contrario, de acuerdo a las normas transcritas se aplican las normas de derecho privado, es preciso remitirnos al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. No. 1127 del 20 de agosto de 1998, con Ponencia del Consejero Javier Henao Hidrón, que precisó: “1. Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado. 7

2. En el evento de que en la contratación que realicen las Empresas Sociales del Estado se pacten las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, las entidades respectivas deberán dirimir sus controversias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en general, cuando la finalidad de los contratos que celebren esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

3. Cuando las Empresas Sociales del Estado necesiten celebrar contratos relacionados con la construcción de obras, consultorías, prestación de servicios para desarrollar actividades concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, deberán aplicar

las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho público que disponen de regulación especial.”

4. Las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que no puedan realizarse con personal de planta, sólo podrán celebrar por el término estrictamente indispensable los contratos de prestación de servicios que define la ley 80 de 1993 en el numeral 3º. de su artículo 32 y sin que generen relación laboral ni prestaciones sociales.

El contratista independiente, sea persona natural o jurídica, será remunerado a título de honorarios y escogido, de acuerdo con la cuantía del contrato, por el sistema de selección que determina la mencionada ley. (...)

5. Al estar regidas por el derecho privado en materia de contrataciónsalvo cuando celebran los contratos que define el artículo 32 de la ley 80 de 1993 -, no es aplicable a las Empresas Sociales del Estado lo dispuesto en el numeral 24 ibídem, numeral 1º., letra L, respecto de contratos de prestación de servicios de salud.”

10. De lo anterior se infiere, que no obstante el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, prever que las Empresas Sociales del Estado de Salud se someterán en materia contractual al derecho privado, para efectos de contratos de prestación de servicios, se deberán aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho público que disponen de regulación especial.

Sistema de Control Interno del Estado.

11. Dispone el artículo 209 de la Constitución Política que la función administrativa

está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones; por lo tanto, las autoridades administrativas deberán coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que determine la ley. 8 En desarrollo de dicho precepto constitucional, a través de la Ley 87 de 1993, se establecieron las normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado, entendido como un sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.

12. Es así como, dada la complejidad y el grado de responsabilidad de las funciones de control interno, el artículo 11 de la Ley 87 de 1993 dispone que el Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación del Control Interno de todas las entidades y organismos de las ramas del poder público, será un funcionario de libre nombramiento y remoción elegido por el representante legal o máximo directivo del

organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones internas de cada entidad. En desarrollo de dicha norma, la Empresa Social del Estado “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, en el Acuerdo No. 01 de 1996, por el cual se adoptó los Estatutos de la Entidad, la Junta Directiva de la Entidad, en ejercicio de las funciones que le conceden los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, acordó: Artículo 16. Control Interno. El control será ejercido de manera integral y permanente en cada dependencia, según la estructura señalada: se realizará sobre la totalidad de recursos, procesos y actividades, e implica el control de calidad, eficiencia, eficacia, legalidad y conveniencia de los actos. Será coordinado por los funcionarios asignados a la Oficina de Control Interno. (Directiva Presidencial No. 02 del 5 de abril de 1994.” Así mismo, en relación con el funcionario que ejercerá funciones en la Oficina de Control Interno, prevé el artículo 19 del mencionado Acuerdo, que le corresponde a la Junta Directiva de la Empresa, “17. Elaborar terna para designación del responsable de la Unidad de Control Interno.”

13. Por lo tanto, no cabe duda del carácter de servidor público, de libre nombramiento y remoción, de quien debe ejercer las funciones inherentes al control interno que otorga la Ley 87 e 1993.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1192 del 13 de septiembre del 2000, con Ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al revisar la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 87 de 1993, precisó:

“(...) la Corte encuentra necesario precisar, acogiendo el criterio expuesto por uno de los intervinientes, que el dispositivo impugnado, por razón de su contenido material, guarda una estrecha relación de conexidad con el artículo 5° de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Ciertamente, la norma citada, al referirse a la clasificación de los empleos estatales y disponer que los cargos en los organismos y entidades del Estado son por regla general de carrera, exceptúa de tal aplicación a los jefe de control interno de las entidades centralizadas y descentralizadas del nivel nacional y del nivel 9 territorial, los cuales, al encuadrar dentro de los criterios de dirección, conducción y orientación institucionales, son definidos por la norma como cargos de libre nombramiento y remoción. (...) En consecuencia, reiterando los criterios expuestos por la Corte en la Sentencia C-506/99, resulta claro que la presunta violación del artículo 209 de la Carta por parte del artículo 11 de la Ley 87 de 1993 no está llamado a prosperar, pues, como lo explicó la Corte en la citada providencia, la circunstancia de que los cargos de jefe de control interno sean de libre nombramiento y su designación corresponda al representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, en nada se opone a la Carta Política y, por el contrario, tal previsión responde a los objetivos institucionales que la Constitución le reconoce al sistema de implementación del Control Interno, como también a los criterios hermenéuticos que la jurisprudencia reiterada de

la Corte ha considerado válidos para que el legislador, con carácter excepcional, clasifique los cargos que deben quedar excluidos del sistema de carrera administrativa. Tales criterios, que se cumplen en el caso de la norma examinada, son entonces los de dirección, conducción y orientación institucional cuyo ejercicio conlleva la adopción de determinadas políticas o directrices gerenciales que exigen, por tanto, que quienes ocupen tales puestos sean personas de la absoluta confianza del funcionario que dirige los destinos de la institución1.”

14. Se concluye entonces, del estudio precedente, que por mandato del artículo 11 de la Ley 87 de 1993, el Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación del Control Interno de todas las entidades y organismos de las ramas del poder público, será un funcionario de libre nombramiento y remoción elegido por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo. Y, en cuanto al régimen jurídico de contratación de las Empresas Sociales del Estado, cuando éstas celebren contratos de prestación de servicios, se aplicarán los principio y procedimientos contenidos en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho público que disponen de regulación especial, y que, por lo tanto, tales contratos en ningún caso generarán relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable, en virtud del numeral 3º del artículo 32 del Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública. En este orden de ideas, este Despacho desestima lo manifestado por la Investigada GLADYS ELENA RAMÍREZ MALDONADO, en el sentido de que a la Empresa

Social del Estado “Hospital San Juan de Dios de Pamplona”, en materia de contratación se le aplican las normas de derecho privado, y por lo tanto, agrega, no es cierto que las prestaciones sociales están prohibida por ley y no requiere necesariamente y como requisito indispensable el pronunciamiento del juez, por cuanto de hecho extra-procesalmente se pueden aceptar los derechos de los particulares, ante la solicitud de los mismos, para lo cual la Gerencia del Hospital obró en ese sentido. Si bien es cierto, que conforme a la Ley 100 de 1993 en materia de contractual las Empresas Sociales del Estado se regirán por el derecho privado, como quedó expuesto en el estudio que se ha hecho de los contratos de prestación de servicios que celebran las entidades del Estado, estos se regirán en todos los casos por la Ley 80 de 1993; Estatuto