PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Es de su responsabilidad la profesionalización de la ins

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Solicitud de nivelación salarial de funcionario público EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Es de su responsabilidad la profesionalización de la instrumentación quirúrgica Es el primero de los argumentos de la alzada y sobre él reposa el pedimento de revocatoria del fallo de primera instancia porque es de la responsabilidad del ente hospitalario accionado haber profesionalizado la instrumentación quirúrgica y al no hacerlo –pasados más de 12 años de expedición de la Ley 784 de 2002 -, mal puede aprovecharse de los conocimientos científicos de la demandante no designándola como profesional a lo cual tiene derecho por sus logros académicos, sino manteniéndola en el estatus de técnica…. ….De la transcripción normativa manifestará esta Agencia Fiscal que no tiene vocación de prosperidad la afirmación de la apelante, porque la pretendida obligación legal no puede imponerse a través de una decisión judicial que resuelva un particular contencioso subjetivo, como el evento de autos, pues la característica de generalidad de la disposición positiva que regula la profesión de Instrumentación Quirúrgica, se somete, para su aplicación forzada, al procedimiento de las acciones constitucionales de cumplimiento. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No es medio idóneo para solicitar que se tenga a accionante como Profesional Es claro, entonces, que el escenario del contencioso subjetivo o del medio de control o acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Copaca) no es el óptimo para solicitar que se le tenga a la accionante como profesional, por lo que

de ello surge, igualmente, la imposibilidad de aplicarle a su favor la condición más beneficiosa a que se refiere uno de los principios mínimos de la protección al trabajo consagrados en el artículo 53 del Estatuto Superior, dado que no es factible fracturar la competencia jurisdiccional para deducir la situación más favorable. De otra parte, para el Ministerio Público no pasa inadvertido que, del mismísimo texto del artículo 9° de la Ley 784, no se puede derivar la consecuencia a que aspira la demandante porque el mandato es claro en indicar que la vinculación se hará hacia el futuro, y, entratándose de designación pública, ha de gobernarse por los cánones estatuidos respecto de la función pública. Ergo, para la Procuraduría Delegada esta primera imputación de la alzada no ha de prosperar. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Desarrolla el principio de la efectividad de los derechos ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Consagración constitucional y legal Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 2 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá - ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Su objeto y finalidad según sentencia de la Corte Constitucional DERECHO AL TRABAJO-Principios mínimos fundamentales PRINCIPIO IGUAL SALARIO PARA IGUAL TRABAJO-No se ha vulnerado

en el presente sub examine DERECHO A LA IGUALDAD-No vulnerabilidad Tampoco es procedente declarar su prosperidad, dado que el pregonado derecho en verdad no tuvo ocurrencia para inferir el tratamiento benéfico que predica de sus presuntos pares, en cuanto que del mismo listado funcional traído en el recurso y visible a los folios 374 a 378, se aprecian diferencias de labores que desarticulan la pretendida paridad. Es muy cierto, y muy obvio –por la simple identidad de profesión -, que existen semejanzas, pero ellas no colman las exigencias para construir el derecho de igualdad constitutivo del mejor tratamiento, pues como lo destacó el A Quo, entre otros asuntos, ya directos, indirectos, incidentales, ocasionales, importantes o nimios, que difieren, es que la Dra….. no está obligada a dispensar entrenamiento y capacitación como sí ocurre con la colega Profesional Universitaria del Hospital del Tunal (fl. 376), para citar un solo ejemplo. Tampoco se deja de analizar que la autonomía de las EPS públicas les permite cierta flexibilidad en la constitución de sus plantas de personal, amén que es improcedente elaborar un test comparativo con una entidad de derecho privado, como es el caso de la Fundación Santa Fe cuya visión y misión dista es diversa a aquéllas. Por tanto, no se puede revocar el fallo de mérito negativo por esa deficiencia analógica con los deberes de quienes se esperaba deducir la igualdad porque no de otra manera era posible hacer la necesaria labor ponderada, sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión formulada….. …..Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que se debe

CONFIRMAR la sentencia apelada, que denegó a las pretensiones de la demanda. CARGA DE LA PRUEBA-Definición según diferentes doctrinantes CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Evolución normativa y jurisprudencial Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 3 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá -

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 248 - 2016

Siaf: 2016 - 208606 21 – VI - 2016

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “b”

CONSEJERA PONENTE: IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002342000201301362 01 (R. I. 5051 - 2015)

ACTORA | : SANDRA CALLE GÓMEZ C. C. 51.713.359 Bogotá D. C.

DEMANDADO : HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL E.S.E.

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Diferencia salarial INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal

Estipulada en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud de la impugnación interpuesta por el demandante (fls. 349 a 379) en contra de la sentencia proferida el día siete (7) de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección 2ª, Subsección “A” –, por intermedio de la cual denegó las súplicas incoadas por la Dra.

SANDRA CALLE GÓMEZ (fls. 326 a 343).

I. PRIMERA INSTANCIA 1. 1. La audiencia inicial1

Fijó el litigio así: “…La Sala habrá de resolver si a las señoras…SANDRA CALLE GÓMEZ…, les asiste el derecho a que el Hospital demandando (sic) les reconozca y pague los valores que se le adeudan por concepto de la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud 323 Grado 06 y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área de Salud a partir del 23 de diciembre de 2005 en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002”. (fl. 148 vto). 1 Surtida el 13 de agosto de 2014 (fl. 221).

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 4 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá - En la misma diligencia se dispuso: a) Tener por saneado el proceso. b) Declarar no probadas las excepciones propuestas de cobro de lo no debido, actuación de buena fe, cosa juzgada, incompetencia y la de falta de legitimación en la causa por activa. c) Clausurar etapa conciliatoria por ausencia del ánimo para consensuar intereses. ch) Continuar el trámite de rigor por no existir medidas cautelares por resolver. d) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y con la contestación a la demanda, y, decretar los testimonios pedidos por el Hospital accionado. Los alegatos de conclusión, son visibles, respectivamente, a los folios 295 a 300, el de la parte pasiva; y el del Ministerio Público –con concepto negativo – a las páginas 301 a 318; en tanto que el extremo activo no presentó escrito de cierre. 1. 2) Fallo Proferido, el día siete (7) de mayo de 2015, de manera unánime, se resolvió, pertinentemente: “PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO.- DEVUÉLVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, sí hubiere lugar a ello.

CUARTO.-….”.

Para llegar a la anterior conclusión de mérito de carácter negativo, estimó el

A quo que la actora SANDRA CALLE GÓMEZ no acreditó, como era su deber procesal, el fundamental aserto de su demanda relativo a la igualdad de trato salarial aplicable a su caso de Técnica Área de SaludInstrumentador Quirúrgico, con el del empleo de Profesional UniversitarioInstrumentador Quirúrgico, en razón a que ésta última clasificación no ha sido incorporada dentro de la Planta de Personal del Hospital Simón Bolívar, así lo haya dispuesto nominalmente la Ley 784 de 2002, de donde resulta imposible elaborar un test de igualdad que le favoreciere a su causa; lo anterior, aunado al hecho de que tampoco es posible fundar igualdad de tratamiento de las similitudes deducidas, según su discurso, de sus eventuales pares destacados en los Centros Hospitalarios del Tunal, de San Vicente de Arauca y de la Fundación Santa Fe. En su orden, los duales razonamientos para tal solución, fueron los de que: “…en primer lugar se observa, tal como es afirmado tanto por la demandante como por el extremo activo, que el cargo respecto del cual aquella aspira a la nivelación salarial no existe dentro de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar; pues en la normatividad examinada no se halla contemplado el empleo dentro del nivel profesional, sino que, todo lo contrario, fue previsto en el nivel técnico. Frente a ello debe subrayarse que, aunque es cierto que el Congreso de la República expidió la Ley 784 de 2002, en orden a reglamentar el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, como ya se puso de presente, la

regulación de lo concerniente a las plantas de personal y su régimen salarial en el contexto territorial es del resorte exclusivo del Concejo Distrital, cuyas competencias no pueden soslayarse, y menos aún en el escenario de un pleito como el sub judice, de modo que disponer la creación del cargo solicitado, o establecer determinado grado de remuneración, o emitir una orden semejante, por vía de sentencia, en el curso de un proceso de nulidad y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 5 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá - restablecimiento del derecho, rebasa, a todas luces, la competencia de este Tribunal…Por otra parte, haciendo hermenéutica de las pretensiones del libelo, si lo que llegara a proponerse fuera la reclasificación dentro de uno de los cargos que si componen, efectivamente, la planta de personal del Hospital, o aún en la hipótesis de que implementara el empleo de instrumentador quirúrgico profesional, lo que corresponde es recurrir a los mecanismos pertinentes para incorporarse de manera regular a dichos empleos, mas habiendo sido nombrada y posesionada la actora en un cargo del nivel técnico, mal puede pretender ser “ascendida” por vía judicial, al nivel profesional, por el mero hecho de acreditar títulos universitarios, ya que si bien es meritorio que habiendo comenzado sin ser profesional

lo haya conseguido en el decurso de su carrera al servicio de la entidad y ello muy seguramente redunde en el mejoramiento en el desempeño de sus funciones, tal evento no posee la virtualidad de situarla en el nivel deseado dentro del Hospital, esto es, el hecho de graduarse de una universidad no hace mutar de forma automática el estatus que tiene dentro de la estructura de la entidad, pues el número de empleos por cada cargo está rigurosamente reglamentado y mal podría ampliarse arbitrariamente el personal para colocar en el nivel profesional a todo aquel técnico que obtenga un título universitario, y en últimas, ello sería tanto como decir que el profesional que, contando con la experiencia, obtenga un título de posgrado, tendría derecho a convertirse, ipso facto, en directivo del Hospital…En lo que toca a las funciones que despliega la actora en su cargo como instrumentadora quirúrgica, se allegó el manual de funciones respectivo del Hospital Simón Bolívar II Nivel E.

S. E., con los requisitos para desempeñar tal empleo, en el cual se señala, primordialmente, lo siguiente: I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Técnico. Denominación del empleo: TÉCNICO ÁREA SALUD. Código: 323. Grado: 06. II. PROPÓSITO PRINCIPAL Apoyar la planeación y ejecución de procedimientos quirúrgicos alistando el material instrumental y diferentes equipos requeridos, asistiendo a los cirujanos en el desarrollo de los diferentes procedimientos quirúrgicos, en forma oportuna y adecuada. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Ejecutar labores relacionadas con la colaboración directa al médico y en el manejo de los diferentes equipos de ayuda de diagnósticos y de tratamiento

en la Institución. 2. Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos. 3. Llevar el control instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o anestesia. 4. Revisar diariamente la programación de cirugías y registrar lo realizado. 5. Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización de instrumental médico quirúrgico. 6. Conservar técnicamente ordenados los equipos e instrumentos de cirugía. 7. Llevar el inventario del instrumental e informar sobre necesidades de equipo y material para programas de suministros. 8. Solicitar y recibir pedidos y entregar los materiales y equipos requeridos por las unidades de cirugía. 9. Participar en la elaboración del manual de procedimientos del servicio y de normas asépticas. 10. Rendir informes periódicos al responsable sobre el desarrollo de las actividades. 11. Ejercer la función de Autocontrol en el desempeño de las funciones propias del cargo. 12. Realizar la correcta segregación, clasificación selectiva y disposición de los residuos hospitalarios que generen en los recipientes específicos, como resultado de sus actividades y en cumplimiento de sus funciones. 13. Las demás que sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo…VI. REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA ESTUDIOS 1. Título de formación técnica profesional o tecnológica en instrumentación quirúrgica. EXPERIENCIA 1. Un (1) año de experiencia relacionada…Por otro lado, obran en el plenario oficios remitidos por los hospitales El Tunal, San Vicente de Arauca y la

Fundación Santa Fe, en los que se indica la conformación de las plantas de personal de dichas entidades y la ubicación que al interior de las mismas ostentan los instrumentadores quirúrgicos, e igualmente se anexan los manuales y funciones Asignadas a dichos empleados. Se observa que las referidas instituciones informan que en sus plantas existe el cargo profesional de instrumentador quirúrgico. No obstante se advierte que, aunque los instrumentadores quirúrgicos que allí laboran comparten varias actividades a que se hizo alusión precedentemente, figuran en dichos manuales otras tareas adicionales como, por ejemplo, establecer los turnos de trabajo de funcionarios a su cargo y garantizar la aplicación del sistema de control interno para responder por el cumplimiento de las funciones del personal a su cargo, o inclusive, brindar docencia y asesoramiento a estudiantes de instrumentación quirúrgica. Así, vistas las pruebas, se tiene que, analizado el presente asunto en clave del principio “a trabajo igual salario igual”, no se evidencia por esta Sala que exista una discriminación o tratamiento desigual injustificado hacia la demandante al no concedérsele una nivelación salarial con el personal del nivel profesional, pues el hecho de que haya cumplido con ciertos cánones de formación y experiencia, y a pesar de que en su Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 6 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá -

cargo despliegue algunas funciones aparentemente asociadas a su profesión, no puede desestimarse que las características propias de cada empleo dentro de la estructura específica del Hospital responden a un manual legalmente otorgado, que da cuenta que las tareas que aquella cumple no están por fuera de las que le competen en tanto técnico aplicando sus conocimientos al área de desempeño…” (fls. 326 a 343).

II. SEGUNDA INSTANCIA 2. 1) Impugnación La demandante apeló el citado fallo con base en los mismos argumentos del libelo, esto es, que por el simple mandato legal debe proceder a la reclasificación de técnica a profesional, y, las asimilaciones de los pares servidores instrumentadores quirúrgicos de los Hospitales de El Tunal, de la Fundación de Santa Fe y de San Vicente de Arauca –las cuales enlistó – sí sustentan el mismo tratamiento en su beneficio (fls. 349 a 380).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3. 1) Criterio genérico Considera esta Agencia del Ministerio Público que el impugnado fallo debe ser confirmado, para denegar las pretensiones incoadas, de acuerdo a lo siguiente. 3. 2) El sub examine De acuerdo con la apelación, los problemas jurídicos en esta sede de la segunda instancia se centran en elucidar si, en primer término, se desatendió el derecho sustancial de la nivelación salarial so pretexto de deficiencia reglamentaria respecto de la profesionalización de la instrumentación quirúrgica, y, en segundo y último lugar, no se dedujo el derecho a la igualdad de trato de la asimilación laboral que se desprendía de

las labores ejecutadas por servidores pares de la Dra. SANDRA CALLE GÓMEZ en los establecimientos hospitalarios El Tunal, Santa Fe y San Vicente, atrás relacionados. 3. 3) Análisis 3. 3. 1. La falta de reglamentación no impide conceder la pretensión Es el primero de los argumentos de la alzada y sobre él reposa el pedimento de revocatoria del fallo de primera instancia porque es de la responsabilidad del ente hospitalario accionado haber profesionalizado la instrumentación quirúrgica y al no hacerlo –pasados más de 12 años de expedición de la Ley 784 de 2002 -, mal puede aprovecharse de los conocimientos científicos de la demandante no designándola como profesional a lo cual tiene derecho por sus logros académicos, sino manteniéndola en el estatus de técnica. La Ley 784 de 2002 -23 diciembre -: “Por medio de la cual se reforma la Ley 6ª de 1982”2, en lo pertinente a la digresión de la recurrente, dispone: “ARTÍCULO 9°. DE LA CONTRATACIÓN. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos 2 Diario Oficial No. 45.046/2002 -27 diciembre -. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 7 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015

Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá - establecidos de conformidad con la presente ley. Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo”. “ARTÍCULO 10º. Esta Ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”. “ De la transcripción normativa manifestará esta Agencia Fiscal que no tiene vocación de prosperidad la afirmación de la apelante, porque la pretendida obligación legal no puede imponerse a través de una decisión judicial que resuelva un particular contencioso subjetivo3, como el evento de autos, pues la característica de generalidad de la disposición positiva que regula la profesión de Instrumentación Quirúrgica, se somete, para su aplicación forzada, al procedimiento de las acciones constitucionales de cumplimiento4. Por sentencia de la Corte Constitucional del 29 de abril de 1998 se expuso en referencia al objeto y finalidad de esta acción: “… “El objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de

un orden jurídico, social y económico justo. “En conclusión, la acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la Constitución, es el derecho que se le confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de 3 “Rasgos diferenciales o características de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. a) En cuanto a su finalidad…el de restablecimiento está dirigido a la protección directa del derecho subjetivo del administrado, vulnerado o desconocido por el acto de la administración y busca la condena de ésta para que sea efectivo ese restablecimiento…c) Por los poderes del juez…En el de restablecimiento el juez va más allá de la simple declaración de nulidad; y la litis se desarrolla alrededor de tres elementos diferenciados: la norma violada, el derecho subjetivo que ella protege y el acto violador de aquélla y éste. En esta acción el pronunciamiento anulatorio no es más que el supuesto para ordenar la finalidad reparadora de los perjuicios causados al accionante por el acto de la administración. En este sentido puede el juzgador estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar y reformar éstas, cuando sea necesario para cumplir el debido restablecimiento y sólo con este exclusivo fin. Frente a los actos de contenido general no podrá el juzgador tomar idénticas medidas (art. 187 Copaca). (Derecho Procesal Administrativo. Betancur Jaramillo, Carlos. Señal Editora, Medellín, 5ª edición, año 2000, 1ª reimpresión, págs. 38 y 39. Nota:

Se adecuó sólo el artículo). 4 “Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. Artículo 146.- Toda persona podrá acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 8 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá - los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos. “…”. Es claro, entonces, que el escenario del contencioso subjetivo o del medio de control o acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Copaca) no es el óptimo para solicitar que se le tenga a la accionante como profesional, por lo que de ello surge, igualmente, la imposibilidad de aplicarle a su favor la condición más beneficiosa a que se refiere uno de los

principios mínimos de la protección al trabajo consagrados en el artículo 53 del Estatuto Superior, dado que no es factible fracturar la competencia jurisdiccional para deducir la situación más favorable. De otra parte, para el Ministerio Público no pasa inadvertido que, del mismísimo texto del artículo 9° de la Ley 784, no se puede derivar la consecuencia a que aspira la demandante porque el mandato es claro en indicar que la vinculación se hará hacia el futuro, y, entratándose de designación pública, ha de gobernarse por los cánones estatuidos respecto de la función pública. Ergo, para la Procuraduría Delegada esta primera imputación de la alzada no ha de prosperar. 3. 3. 2. El derecho a la igualdad Tampoco es procedente declarar su prosperidad, dado que el pregonado derecho en verdad no tuvo ocurrencia para inferir el tratamiento benéfico que predica de sus presuntos pares, en cuanto que del mismo listado funcional traído en el recurso y visible a los folios 374 a 378, se aprecian diferencias de labores que desarticulan la pretendida paridad. Es muy cierto, y muy obvio –por la simple identidad de profesión -, que existen semejanzas, pero ellas no colman las exigencias para construir el derecho de igualdad constitutivo del mejor tratamiento, pues como lo destacó el A Quo, entre otros asuntos, ya directos, indirectos, incidentales, ocasionales, importantes o nimios, que difieren, es que la Dra. SANDRA CALLE GÓMEZ no está obligada a dispensar entrenamiento y capacitación como sí ocurre con la colega Profesional Universitaria del Hospital del Tunal (fl. 376), para

citar un solo ejemplo. Tampoco se deja de analizar que la autonomía de las EPS públicas les permite cierta flexibilidad en la constitución de sus plantas de personal, amén que es improcedente elaborar un test comparativo con una entidad de derecho privado, como es el caso de la Fundación Santa Fe cuya visión y misión dista es diversa a aquéllas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 9 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá - Por tanto, no se puede revocar el fallo de mérito negativo por esa deficiencia analógica con los deberes de quienes se esperaba deducir la igualdad porque no de otra manera era posible hacer la necesaria labor ponderada, sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión formulada. Acerca de la dinámica de la prueba, se ha dicho por la doctrina (LA CARGA

DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR LA

ACTIVIDAD MÉDICA -DECAIMIENTO DE SU APLICABILIDAD. JULIANA PÉREZ

RESTREPO): “… “1. ¿Qué es la carga dinámica de la prueba? “1. 1. Generalidades del concepto “carga de la prueba” “Antes de introducirnos en la carga dinámica de la prueba debemos acercarnos al concepto originario, esto es, la carga de la prueba. El artículo

177 del Código de Procedimiento Civil señala que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”. En palabras simples, esta norma señala que las partes, si aspiran sacar avante cada una de sus pretensiones y excepciones, o su defensa en general, pueden aportar las pruebas necesarias que permitan demostrar los hechos y efectos jurídicos contemplados en la norma. Esta norma, es el fundamento legal de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico. 5 “La carga de la prueba, como la define PARRA, ““Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos. …no es la carga una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o de la contraparte””36. “Asimismo, ROSENBERG plantea: ““Las reglas sobre la carga de la prueba (…) ayudan al juez a formarse un juicio, afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las

normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante. La decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no aclarada”” ““(…) 5 En materia estatal constituye la llamada falla probada del servicio. 6 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 242. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 10 Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015 Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá - ““cada parte tiene la carga de la afirmación y de la prueba con respecto a los presupuestos y las características o el estado de cosas relativos a las normas jurídicas que le son favorables, esto es, de las normas sin cuya aplicación la parte no puede tener éxito en el proceso”” 7.. “Otro autor fundamental para la definición de este tópico es MICHELI, quien afirma que: ““La tradición romana, recibida por los legisladores del si