PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Evaluación para reelección del director o gerente

NULIDAD PARCIAL-Sistema de Evaluación y Reelección de los Directores Seccionales de las Empresas Sociales del Estado. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Evaluación ordinaria de la gestión de los directores o gerentes EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Evaluación para reelección del director o gerente POTESTAD REGLAMENTARIA-Finalidad La potestad reglamentaria, prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, tiene como finalidad esencial la cumplida ejecución de la ley, por ello implica una función subsidiaria, que complementa la voluntad del legislador para el debido acatamiento de la misma. De igual manera, se entiende que el ejercicio del poder reglamentario, tiene por objeto establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley. No obstante, conviene señalar que esa potestad reglamentaria está necesariamente circunscrita a la ley, razón por la cual en ejercicio de ella no puede el Ejecutivo establecer nuevas condiciones o requisitos y, en general, variar su esencia. Es decir, que por ese camino no puede suplantar al legislador. Con todo, en el caso de autos la reglamentación no sólo se sustentó en el mandato constitucional (189-11) sino que, en función de la materia específica a desarrollar, se apoyó en lo preceptuado por los artículos 32 de la Ley 1151 de 2007 y 28 de la Ley 1122 del mismo año, que dispusieron: POTESTAD REGLAMENTARIA-Para el caso concreto de las ESE Territoriales Precisadas, para el caso concreto de las ESE Territoriales, las particulares fuentes

legales para su regulación, se estima por esta Agencia Fiscal que, precediéndole a ellas un estudio de constitucionalidad, como el contenido en la S-C-953, se puede deducir de él, sí hubo o no, un desborde implícito o explícito de la potestad reglamentaria, en punto a su estructura. Con apoyo en la antecedente sentencia de constitucionalidad es dable solicitar su aplicación al presente caso (el juicio acá también es de constitucionalidad9, pues desde ella se ha dispuesto que no es a la estructura –que sí se somete a reserva de ley – sino a la gestión de las ESE Territoriales a las que se refiere la norma matriz y los reglamentos, por lo que no hay desborde reglamentario, ya implícito ora explícito.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 024 – 2012 16 – II – 12

SIAF: 2012 - 38170

S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

2 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 110010325000200800408 00 ( )

R. I: 0819-10

ACTOR : JHON ALEXANDER LÓPEZ MARTÍNEZ

C. C. 80096893

DEMANDADO : GOBIERNO NACIONAL -MINTRABAJO

ACCIÓN : NULIDAD PARCIAL DECRETO No. 357/08

ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Evaluación y reelección Directores Seccionales ESE Procede esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el referido proceso, del cual conoce la Sección 2a del Consejo de Estado en única instancia, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (modif. art. 2° Decreto 597 de 1988 y art. 36 Ley 446 de 1998, concordante con lo consagrado en el Reglamento del CE: Acuerdo 039 de 1990, modificatorio del Acuerdo 1° de 1971 y Acuerdo 055 de 2003), por ser proferidos los actos demandados por una autoridad nacional, y versar el litigio sobre materia laboral, sin pedimento utilitario, en especial en lo relacionado con el Sistema de Evaluación y Reelección de los Directores Seccionales de las Empresas

Sociales del Estado. Se cuestiona la evaluación, la reelección, y, la remoción, en caso de resultado insatisfactorio, de los Directores Seccionales de las ESE, establecidos en los artículos 7 a 11 del Decreto No. 357 de 2008: “Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial”.

PROBLEMA JURÍDICO Se debe resolver en el presente proceso si es de reserva de la ley determinar la estructura territorial, en relación con la evaluación, reelección o remoción de los Directores de las ESE Seccionales. 3 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170

I. EL DEBATE PLANTEADO

1. La demanda Mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del CCA, el señor JHON ALEXANDER LÓPEZ MARTÍNEZ pide, en su propio nombre y representación, la nulidad parcial, por inconstitucional, del Decreto No. 357 del 8 de febrero de 2008, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. (Fls. 2 a 6).

Las disposiciones acusadas textualmente disponen: “ARTÍCULO 7°. TÉRMINO PARA LA EVALUACIÓN. De manera ordinaria, la Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de cada uno de los informes de gestión definidos en el artículo anterior”. “ARTÍCULO 8°. EVALUACIÓN ORDINARIA DE LA GESTIÓN DE LOS DIRECTORES O GERENTES. La evaluación del plan de gestión

del Director o Gerente se realizará atendiendo la metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. Durante el proceso de evaluación, el Director o Gerente sustentará los resultados ante la Junta Directiva. Los resultados de la evaluación se harán constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación, la Junta Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital, según el caso. PARÁGRAFO. Los Directores o Gerentes que sean posesionados en fecha distinta a la señalada para el periodo institucional o con anterioridad a la expedición del presente decreto, deberán ser evaluados en el término señalado en el artículo 7° del presente decreto, previa presentación del informe de gestión. En caso de que faltare menos de tres (3) meses para la presentación del informe de gestión, la evaluación se deberá realizar en la fecha inmediatamente siguiente dentro del plazo señalado”. “ARTÍCULO 9°. EVALUACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA GESTIÓN DE LOS DIRECTORES O GERENTES. Una vez aprobado el plan de gestión, la Junta Directiva podrá disponer evaluaciones extraordinarias, previa solicitud al Director o Gerente del informe correspondiente sobre los aspectos del plan que se quiera evaluar. El periodo mínimo a evaluar no podrá ser inferior a tres (3) meses. Dichas evaluaciones 4 Proc. 3ª Del. Ante C. de E.

Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170 deberán ser solicitadas por las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la Junta Directiva. El Director o Gerente tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la solicitud para presentar su informe y la Junta Directiva contará con un término de diez (10) días hábiles para su evaluación. Los resultados de la evaluación se harán constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación extraordinaria, la Junta Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental o del Distrito Capital, según el caso. PARÁGRAFO. La evaluación que se realice en cumplimiento de los convenios de desempeño suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protección Social, deberá ser remitida a la Junta Directiva de la empresa. Una vez recibido este informe de evaluación, la Junta Directiva deberá proceder a efectuar la evaluación extraordinaria de la gestión del Director o Gerente, siempre y cuando éste hubiera ejercido sus funciones como mínimo tres (3) meses durante el periodo objeto de evaluación de los

convenios de desempeño, teniendo como insumo para la misma, los aspectos de la evaluación que tengan que ver con la gestión de la empresa”. “ARTÍCULO 10°. RETIRO DEL SERVICIO DE LOS DIRECTORES O GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Una vez en firme el resultado insatisfactorio de la evaluación ordinaria o extraordinaria, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, la Junta Directiva deberá solicitar al nominador, con carácter obligatorio para éste, la remoción del Gerente o Director aún sin terminar su periodo. La designación de un nuevo Gerente o Director, para el tiempo faltante conforme a los periodos institucionales, se realizará atendiendo lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la modifique, adiciones o sustituya”. “ARTÍCULO 11. EVALUACIÓN PARA REELECCIÓN DEL DIRECTOR O GERENTE. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador la reelección del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Si durante los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, se tramita la reelección de Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado que hayan sido objeto de convenios de desempeño suscritos entre Entidades Territoriales Y/o las Empresas Sociales del

Estado y el Ministerio de la Protección Social, la Junta Directiva deberá previamente proceder a la evaluación de su gestión, teniendo como insumo las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos convenios en lo relacionado con la gestión de la empresa. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios la Junta Directiva podrá proponer al 5 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170 nominador la reelección del Director o Gerente y éste podrá aceptarla o negarla en los términos establecidos en el presente artículo”.

2. Normas invocadas como conculcadas La parte demandante considera transgredidos los artículos 49, 150-7 y 23, 300-7, 313-6 y 365 de la Carta Política, por desconocer la competencia del Congreso de la República para regular las materias de evaluación (ordinaria o extraordinaria), reelección y remoción, en este evento, por calificación insatisfactoria a cargo de las respectivas Juntas Directivas, de los Gerentes o Directores de las ESE, en cuanto: “…Esta reglamentación se considera como una usurpación de funciones por el gobierno ya que de esta reglamentación se desprenden consecuencias jurídicas como la permanencia, remoción o reelección del Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado, situación que solo puede ser reglada mediante ley de la república acorde al artículo 150 num 7 y 23 de

la C. P. Si bien es cierto que la facultad reglamentaria no puede ser limitada por ley dado que la misma proviene de la constitución, no es menos cierto que el gobierno en ejercicio de tal facultad tampoco puede desconocer la constitución ni la ley. Ahora, en consideración a la armonía que debe existir en las tres ramas del poder público, el congreso y el gobierno no se dirigen en sentidos divergentes puesto que para el caso en concreto la estructura de la administración colombiana se reforma mediante ley, pero atendiendo a que la iniciativa legislativa está en cabeza del gobierno…Es claro que las funciones de las juntas directivas de las empresas sociales del estado no pueden reglamentarse por el gobierno mediante decreto ya que las primeras hacen parte fundamental de la organización y estructura interna de las segundas…Si bien es cierto que mediante este decreto se está regulando la organización y administración en la salud, esto no quiere decir que pueda hacerse mediante reglamentación general por el ejecutivo-gobierno ya que ha señalado la jurisprudencia que al configuración de los organismos que integran el sector debe ser mediante ley, para garantizar la democracia y la pluralidad, máxime si se tiene en cuenta que en el proceso interviene la comunidad en ejercicio de su derecho de participación y asociación…Si se considera que existen vacíos normativos que resultan ser suplidos por la reglamentación expedida, el argumento carece de validez jurídica ya que la omisión del congreso no faculta al ejecutivo para arrogarse su regulación, en virtud a la reserva de ley establecida en el art. 150-7 de la C. N…”. (Fls. 7 a 13). No alegó de conclusión.

6 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170

El acto administrativo contentivo de las disposiciones acusadas se allegó con la demanda: Folios 2 a 6. Por proveído del día veinte (20) de enero de 2011 se admitió la demanda: Folio 24.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social respondió el libelo introductorio, propuso la excepción de inepta sustentación del concepto transgresor y se opuso a las pretensiones, estimando, en lo pertinente: “…Resulta que si bien el actor relaciona los artículos de la constitución presuntamente violados, no expresa los razones o argumentos jurídicos en concreto sobre los cuales basa su petitorio de declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada, pues la argumentación que arrima refiere principalmente a su interpretación particular del decreto 357 de 2008 y a las citadas jurisprudencias, pero la demanda es deficiente en cuanto a expresar de manera concreta los cargos por los cuales pueda considerarse que los textos demandados están en contravía con la Constitución Política. Sobre el particular la Corte Constitucional ha referido que toda demanda de inconstitucionalidad habrá de contener y esbozar razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes porque de lo contrario tendrá la corte que terminar inhibiéndose de conocer (Sentencia C-898 de

2001, MP. Cepeda Espinosa)…Si bien los pronunciamientos de las altas cortes citados por el actor pueden guardar alguna relación con el tema que aquí se expone, no pueden considerarse como el reemplazo de los fundamentos o razones que ha debido exponer el actor, como tampoco puede aceptarse como fundamento de la violación la aseveración generalizada que expone en las mismas, razones de por lo demás suficientes para solicitar que se inhiba de conocer de esta acción. De acuerdo con la Constitución de 1991, Art. 150, el Congreso detenta en primer término la función legislativa genética para dictar las leyes sobre los aspectos relacionados con la protección social de los ciudadanos. Tal atribución de libertad de configuración legislativa le permite al Congreso expedir los regímenes que en materia de seguridad social se requieran para garantizar la protección de las personas. Se trata del ejercicio pleno de una contingencia que por mandato constitucional ha sido otorgada al legislativo para organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes, que protegen los Artículos 49 y subsiguientes constitucionales. Teniendo en cuenta que los aspectos materia de 7 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170 reparo los constituyen disposiciones que reglamentan la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden Territorial es

necesario precisar que el Gobierno Nacional no usurpó funciones como lo manifiesta el demandante por cuanto las funciones de las Juntas Directivas de las empresas sociales del Estado fueron establecidas claramente por la ley 1151 de 2007 por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo…”. (Fls. 90 a 98). Tampoco registró escrito de cierre. El Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la demanda (Fls.117 a 125) y alegó de conclusión (Fls. 131-132) con la misma disquisición del ministerio: ejercicio pleno y autónomo de la potestad reglamentaria.

III. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA Considera esta Agencia del Ministerio Público que las pretensiones deben ser denegadas, por las razones que a continuación se exponen; pero, en primer lugar, se referirá a la excepción de inepta demanda con solicitud de despacharla desfavorablemente.

1. Indebida conceptualización del concepto violatorio Para esta Agencia Fiscal el medio exceptivo propuesto por el Ministerio de la Protección Social no tiene vocación de prosperidad por cuanto el actor planteó su desacuerdo únicamente en referencia con el dispositivo superior que trata sobre la competencia del legislativo para regular las ESE, con lo cual satisfizo lo mandado por el artículo 97-7 del C. C. A1., que estipula: “… La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales: 1…De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya

inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante 1 Modificado artículos 36 y 37 de la Ley 270 de 1996 y 33 de la Ley 446 de 1998. 8 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170 confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”.

De otra parte, haciendo abstracción, por innecesaria y pleonástica, de la impropiedad relacionada con que la función “no obedezca a la propiamente administrativa”, se pone de presente que en el examen constitucional debe prevalecer el derecho sustancial al encontrarse involucrados los derechos fundamentales de los asociados, por lo que la lectura y hermenéutica de la demanda ha de atenderlos por encima de cualquier requerimiento adjetivo o formal2. Por tanto, para este Despacho es claro que se debe decidir en la presente causa si el Presidente de la República, al dictar los apartes reglamentarios acusados, infringió la Carta Política al usurpar funciones propias –exclusivas y excluyentes -3 del constituyente delegado.

2. El asunto objeto de debate El sub lite se contrae a determinar si lo atacado del Decreto 357 de 2008 -8 de febrero -, que dispuso, en sentir del demandante, la regulación de las ESE

territoriales, infringe directamente la atribución otorgada al Congreso de la República, en cuanto sólo a éste le corresponde legislar tal materia.

3. Facultad de reglamentación 2 Al punto cabe rememorar la S-C-666 de 1996, MP. Hernández Galindo que trata sobre la excepcionalidad de los fallos inhibitorios. 3 Lo que se conoce como reserva de ley.

9 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170

La potestad reglamentaria4, prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, tiene como finalidad esencial la cumplida ejecución de la ley, por ello implica una función subsidiaria, que complementa la voluntad del legislador para el debido acatamiento de la misma. De igual manera, se entiende que el ejercicio del poder reglamentario, tiene por objeto establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley. No obstante, conviene señalar que esa potestad reglamentaria está necesariamente circunscrita a la ley, razón por la cual en ejercicio de ella no puede el Ejecutivo establecer nuevas condiciones o requisitos y, en general, variar su esencia. Es decir, que por ese camino no puede suplantar al legislador. Con todo, en el caso de autos la reglamentación no sólo se sustentó en el mandato constitucional (189-11) sino que, en función de la materia específica

a desarrollar, se apoyó en lo preceptuado por los artículos 32 de la Ley 1151 de 2007 y 28 de la Ley 1122 del mismo año, que dispusieron: “Ley 1151 de 2007 –Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 -. ARTÍCULO 32. EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE INSTITUCIONES PÚBLICAS PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD. Las Juntas Directivas de las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud deben definir y evaluar el Plan de Gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente durante el período para el cual fue designado. Dicho Plan contendrá entre otras las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación a la entidad territorial si los hubiere. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual la Junta Directiva deberá solicitar al nominador y con carácter obligatorio para este la remoción del Gerente o Director aún sin 4 “El ámbito de actuación del Presidente de la República por medio de la potestad reglamentaria es inversamente proporcional al grado de desarrollo que el legislador haya consagrado en la ley reglamentada; es decir, del grado de detalle con que el legislador haya expedido la ley dependerá el ámbito de actuación del Gobierno Nacional, de modo que si la reglamentación legal es de gran extensión, la potestad reglamentaria sólo comprenderá aquellos espacios no regulados, sin que sea procedente ocuparse de asuntos ya tratados puesto que muy seguramente podría configurarse una

ilegalidad por exceso en el ejercicio de esa atribución; y, a contrario sensu, si la ley apenas si tiene un grado leve de reglamentación, la máxima autoridad administrativa está habilitada para ejercer dicha competencia con mayor amplitud. La potestad reglamentaria con que cuenta el Gobierno Nacional tiene una doble limitación: Por un lado, depende del grado de desarrollo legislativo, pues a mayor extensión en el desarrollo legal menor será el margen de actuación del ejecutivo nacional, y viceversa,; e igualmente está sujeta a las restricciones impuestas por el constituyente, entre las que cuenta lo atinente a la reserva legal”. (Sentencia de 17 de julio de 2008. M. P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Gaceta Jurisprudencial No. 182, pág. 109 y ss). 10 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170 terminar su período. La designación de un nuevo Gerente o Director se realizará conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para el tiempo faltante conforme a los períodos institucionales fijados en dicho archivo.” (Negrillas fuera del texto y para significar su inexequibilidad según S-C-1088/08 -5 de noviembre -.

MP. Córdoba Triviño). “Ley 1122 de 2007 –Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras

disposiciones -. Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.5 “Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. “En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. “Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 6 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. “Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán

su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. 5 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-181 de 2010, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. 6 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE. S-C-957 de 2007. 11 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 024 de 2012 Contencioso objetivo de Jhon A. López Martínez Vs. Gobierno Nacional (Dcto 357/08) Exp. No. 110010325000200800408 00

R. I: No. 0819– 10. SIAF: 2012 - 38170 “Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes

los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010”. Precisadas, para el caso concreto de las ESE Territoriales, las particulares fuentes legales para su regulación, se estima por esta Agencia Fiscal que, precediéndole a ellas un estudio de constitucionalidad, como el contenido en la S-C-953, se puede deducir de él, sí hubo o no, un desborde implícito o explícito de la potestad reglamentaria, en punto a su estructura. Por tanto, se plasman las pertinentes consideraciones que atañen al debate actual: “… “3. Las Empresas Sociales del Estado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud “3.1. La Constitución de 1991 le atribuye al Estado la potestad de organizar y establecer los términos en que debe prestarse el servicio público de salud (Art. 48, 49 C.P.). La seguridad social en salud, sin embargo, no es sólo un servicio público obligatorio sino un derecho de toda persona, que puede ser proporcionado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, bajo la dirección, coordinación y control del Estado (Art. 48, 49 y 365 CP.). “La función de configurar el diseño y la estructura del servicio público en salud

le fue atribuida al Congreso. Esta reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho constitucional, el cual ha sido calificado por la Corte como fundamental.2 Lo anterior no significa que todas las leyes sobre la salud deban ser estatutarias, sino que aún las decisiones sobre la organización del sistema de salud y la configuración de los organismos que lo integran deben ser adoptadas mediante leyes después de un proceso de deliberación democrática y pluralista. “Compete entonces al Congreso, en ejercicio de sus competencias constitucionales en la materia, (i) expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos, entre ellos el de Seguridad Social en Salud (Art. 150 - 23

C. P.); (ii) asegurar la prestación eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley, la forma de prestación de tales de servicios y su régimen jurídico (Art. 48 y 365 C. P.); (iii) consolidar la prestación del servicio público de salud a través de entidades públicas o privadas (Art. 48 y 150 num. 23 C. P), creando las entidades que sean necesarias por ley para el efecto (Art. 210 C. P). (iv) Organizar la prestación de

12 Proc. 3ª Del. Ante C