PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Fundamento legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto de la Procuraduría que sancionó con suspensión del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Regional Valle de Tenza PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Serán responsables por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones/PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Se deberá prestar juramento en el sentido de cumplir y defender el ordenamiento jurídico Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-721 de 2015, indicó LEY DE GARANTÍAS-En materia contractual/LEY DE GARANTÍAS-Régimen contractual de las empresas sociales del Estado La denominada «ley de garantía electorales», Ley 996 de 2005, expedida en el marco de las disposiciones que regulan el proceso de elección presidencial, surgió con ocasión de la reforma constitucional que permite la reelección del presidente de la república para el período inmediatamente siguiente a su mandato, tiene por objeto garantizar a los aspirantes de dicha magistratura participen en la contienda en igualdad de condiciones entre quienes ejerciendo poder político administrativo en la rama ejecutiva y quienes desprovisto del dicho poder se presenten como candidatos. Así pues, la ley de garantía electorales que dispuso los instrumentos para el acceso equitativo a los medios de comunicación, recursos para la financiación y la divulgación de campañas y promoción de candidaturas, uso de propaganda y realización de encuestas, también fijó restricciones al ejercicio de las facultades de nominación y contratación durante los cuartos meses anteriores a la elección

presidencial, primera y segunda vuelta enero a mayo. Asimismo, reguló las condiciones bajo las cuales se garantiza el derecho a la participación política de los servidores públicos. En materia contractual, el artículo 33 de le Ley 996 de 2005, determina lo siguiente: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Fundamento legal/EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Régimen contractual En consecuencia, ha de entenderse que si bien el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 prevé que el régimen contractual de las ESE es el del derecho privado, también es cierto que, en razón de los recursos que administran y su carácter público, está sujeto al cumplimiento de los principios que rigen la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, tal como lo señala la Ley 1150 de 2007, en su artículo 113, que dispone: (…). Disposición ratificada por el Ministerio de Salud y Protección Social al expedir la resolución 5185 de 2013, que en su artículo 2 precisa: «Régimen de contratación de las empresas sociales del estado. el régimen de contratación de las empresas sociales del estado es el régimen privado, conforme al numeral 6 del artículo 194 de la ley 100 de 1993. sin embargo, teniendo en cuenta el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, todas las empresas sociales del estado deben aplicar los principios de la función administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos fijados en la presente resolución».

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2022-071012

Concepto No. 018 Bogotá, D. C., 18 de febrero de 2022

Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-23-33-000-2017-00291-01 (2416-2021)

Demandante: Érica Hiliana Niño Camargo Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria (suspensión) Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La señora Érica Hiliana Niño Camargo, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del acto administrativo de 22 de diciembre de 2014, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación la sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Regional Valle de

Tenza (Boyacá). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se declare que no está obligada al cumplimiento de la sanción, convertida en salarios, y se cancelen las anotaciones en el registro de 2 sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que ejerció el cargo de gerente de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza desde el 21 de enero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2012, por lo que en ejercicio de sus funciones en 2010 suscribió 3 contratos de prestación de servicios profesionales para la asesoría jurídica y manejo de archivo del hospital hechos que fueron objeto de queja. Que en tal virtud, la demandada inició indagación disciplinaria por la presunta violación de la ley de garantías electorales del año 2010, y por incumplimiento de deberes, conducta que le fue imputada en pliego de cargos y citación a audiencia de proceso verbal, que concluyó, a pesar de haber sido exonerada de responsabilidad disciplinaria en primera instancia adelantada por la Procuraduría Regional de Boyacá, con fallo de responsabilidad disciplinaria en la segunda instancia, en que se le imputó falta grave a título de culpa grave y se le impuso sanción de suspensión en el en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses. Ante la imposibilidad de la ejecución de la sanción disciplinaria, ejecutoriada cuando se había retirado del cargo, se ordenó convertirla en la suma equivalente a 2 meses de salarios devengados para la época de los hechos.

1.1.3 Fundamentos jurídicos. La accionante señala que el acto sancionatorio desconoció el régimen contractual de las entidades que prestan servicios sanitarios y hospitalarios, pues al tenor del artículo 195.6 de la Ley 100 de 1993, se rigen por las normas del derecho privado. También indicó que la Ley 996 de 2005, prohíbe la contratación directa durante el período preelectoral y electoral, y que dentro del estatuto de contratación de la entidad que ella representaba no se aplica esa figura que es propia de la Ley 80 de 1993. Señala que la Ley 996 de 2005 contempla precisamente excepciones a la prohibición de celebrar contratos de manera directa cuando se trata de atender emergencias sanitarias y para prestar servicios hospitalarios y sanitarios como los que compete a las empresas sociales del Estado. Finalmente señala que la conducta desplegada estuvo guiada por la convicción errada e invencible de no incurrir en falta disciplinaria, pues se trató de la celebración de contratos inexcusablemente necesarios para el cumplimiento eficiente y eficaz de las actividades del hospital, por lo que su actuar estuvo guiado por los principios de buena fe y el cumplimiento de un deber superior impuesto en virtud de la función sanitaria y hospitalaria. Agregó que no incurrió en ilicitud sustancial pues se trató de contratos de prestación de servicios que en años anteriores se venían celebrando, a los que se requería dar continuidad. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que la falta disciplinaria imputada se

3 fundamentó en las pruebas válidamente aportadas al proceso y las disposiciones que impone a todos los servidores públicos inhibirse de realizar cualquier modalidad de contrato que no corresponda a procesos de selección objetiva e invitación pública, durante los períodos electorales de congreso y presidencia de la República. Arguyó que el objeto de los contratos cuestionados en el proceso disciplinario no es de aquellos que puedan considerarse dentro de las excepciones del inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, pues ni la asesoría jurídica ni la organización y manejo de archivos se pueden asimilar a contratos para atender emergencia sanitaria o prestar servicios de hospitalización o sanidad. En cuanto hace referencia a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria alegadas por la actora, reiteró que las prestación de servicios contratados no tenían por objeto atender servicios esenciales a cargo del Hospital o que por su naturaleza fuera apremiante la suscripción de esos contratos, como para justificar la primacía de un interés superior, así como tampoco puede establecerse que la conducta que se le reprochó estuviera motivada en la convicción errada e invencible de no estar incursa en alguna irregularidad de carácter disciplinario, pues no existe prueba alguna del interés de la actora por indagar siquiera si era viable o no suscribir contratos de prestación del servicios de manera directa en la época preelectoral. 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 12 de mayo de 2021, declaró la nulidad parcial del acto acusado, en lo referente a la dosificación de

la sanción y la redujo a un mes, al considerar que la demandada omitió valorar aspectos que permiten atenuar la sanción impuesta y modificarla en un mes de suspensión en el ejercicio de cargo. Estimó además que del análisis de los hechos relacionados por la defensa dentro del proceso disciplinario como son la no afectación de derecho fundamentales, así como la no causación de daño social deben evaluarse al momento de determinar la sanción disciplinaria a imponer. Finalmente acogió los argumentos de la demanda relacionados con la necesidad de dar continuidad a contratos que en vigencias anteriores se venían ejecutado para la prestación de servicios de asesoría jurídica y manejo de los archivos del hospital, que son prueba de la necesidad del servicio, pero también indica que debían suscribirse los contratos no de manera inoportuna, pues para la fecha en que se suscribieron debía darse aplicación a la ley de garantía, razón por la cual concluye que la sanción a imponer será la mínima prevista para las faltas graves, ejecutadas a titulo de culpa grave, es decir, un mes de suspensión en el ejercicio del cargo. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, en que acusa (i) violación del debido proceso porque se citaron normas nuevas en el fallo sancionatorio que no se invocaron como vulneradas 4 en el pliego de cargos, (ii) falta de suficiencia probatoria para proferir pliego de cargos según el estándar de prueba exigido por el artículo 162 del CDU, (ii) inexistencia de ilicitud sustancial, y (iv) violación del debido proceso por

indebida valoración de la prueba.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si la sanción disciplinaria conculcó las disposiciones constitucionales y legales que sustentan las garantías fundamentales del debido proceso en asuntos disciplinarios, así como las que disponen el tipo de sanciones a imponer en el caso concreto.

Adicionalmente, en virtud de la regla jurisprudencial de control integral de las sanciones disciplinarias, se deberá establecer si éstas fueron expedidas con apego a la Constitución y la ley. 2.2 MARCO JURÍDICO 2.2.1 Principio de responsabilidad en materia disciplinaria La Constitución Política en sus artículos 6, 122 y 123 establece el principio de responsabilidad de los servidores públicos, que de manera general indican que serán responsables por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Conforme con ello, el artículo 122 ordena que, para ejercer cargos públicos, previamente se deberá prestar juramento en el sentido de cumplir y defender el ordenamiento jurídico. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-721 de 2015, indicó: Además con el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P., porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a

sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional.[75] El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley. […] 5 En un Estado Social de Derecho el Derecho disciplinario no es un mero instrumento para controlar la conducta de los servidores públicos, sino que constituye un instrumento que permite el establecimiento de deberes orientados constitucionalmente a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y el derecho de los ciudadanos al correcto funcionamiento de la administración pública: En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”[80]. Bajo este entendido, el derecho disciplinario tiene dos finalidades esenciales que se encuentran estrechamente vinculadas: (i) desde el punto de vista interno permite asegurar el cumplimiento de los deberes

del cargo de los funcionarios públicos, mientras que (ii) desde el punto de vista externo busca garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública. En el marco del ejercicio del poder sancionador del Estado, el principio de responsabilidad implica que el sujeto vinculado procesalmente solo podrá responder por sus acciones u omisiones y que el hecho de que eventualmente puedan ser influenciados por la convicción generada en razón de las relaciones de confianza, lealtad, dependencia, conocimiento o autoridad, se verán determinados como elementos de juicio que confluyen a demostrar que la conducta está motivada por terceros involucrados, al respecto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de marzo de 2002, radicado 12.124, precisó: Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de

la vigilancia debida. (subrayas fuera de texto) Eventualmente, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como de los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario, podrá evaluarse si el investigado actúa con pleno conocimiento de que su conducta vulnera las disposiciones legales y reglamentaria que lo rigen, o si obró de manera negligente con inobservancia de las reglas del cuidado elemental que su gestión le impone, por constreñimiento y/o bajo la convicción 6 de que su conducta se ajusta a las disposiciones legales y reglamentaria, es decir, si la conducta fue dolosa o culposa, y en este mismo contexto, si la culpa fue gravísima, grave o leve. En materia disciplinaria la definición de los grados de responsabilidad deriva su sustento jurídico del artículo 63 del Código Civil, según el cual: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Concordante con las definiciones del Código Civil, la Ley 734 de 2002, en su título V, estableció la clasificación de las faltas disciplinarias, así como los tipos de sanción a imponer. Según esa clasificación y conforme a la fundamentación del grado de responsabilidad en cada caso particular, para determinar cuándo procede destitución, suspensión, multa o amonestación escrita, previó que dependerá si el elemento subjetivo de la conducta se clasifica con dolo o culpa, y para este último caso define la culpa gravísima, grave y leve en el parágrafo único del artículo 44, así: PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. De manera tal que si bien la clasificación taxativa de las faltas gravísimas, así como el amplio catálogo de incumplimiento de deberes, omisiones y acciones susceptibles de ser catalogadas como faltas graves o leves, determinan el tipo de la sanción disciplinaria a imponer, también se deberá establecer en el procedimiento disciplinario si el sujeto disciplinario actuó de manera dolosa o culposa y conforme a las definiciones antedichas, para aplicar la sanción

correspondiente, atendiendo el principio de proporcionalidad y para las faltas gravísimas del artículo 48 de la Código Disciplinario Único, ejecutadas con dolo o culpa gravísima, se impondrá la destitución e inhabilidad general. Entre tanto, para las faltas graves realizadas con dolo o culpa gravísima se impondrá la suspensión e inhabilidad general, la suspensión para las faltas graves culposas, la multa en los casos de faltas leves dolosas y la amonestación 7 escrita en el caso de las faltas leves ejecutadas de manera culposa. Finalmente ha de tenerse en cuenta que el numeral 6 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en que se fijan los criterios de gravedad o levedad de las faltas disciplinarias, contempla la figura de la confianza, al indicar: Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a

cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave. (Subrayas fuera de texto). De esta disposición se deduce que el establecimiento de la responsabilidad disciplinaria conlleva el examen exhaustivo de las pruebas que en su integridad verifiquen de manera precisa el grado de responsabilidad, así como las circunstancias especiales que rodean a la conducta del disciplinado, a fin de hacer efectiva la prohibición de la respetabilidad objetiva, señalada en la Carta Política y el artículo 13 del CDU. 2.2.2 Garantía del debido proceso en materia disciplinaria La exigibilidad de las garantías propias del debido proceso tanto en actuaciones judiciales como en las de carácter administrativo ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia nacional a partir del mandato del artículo 29 de la Constitución Política. Es así como el Consejo de Estado, en sentencia dictada el 14 de febrero de 2019 en el expediente 11001-03-25-000-2014-00073-00(0140-14), hizo énfasis en que el debido proceso en las actuaciones administrativas debe ser garantizado en aras de preservar los derechos fundamentales del disciplinado, la seguridad jurídica y el control de la potestad estatal disciplinaria. Ese pronunciamiento es relevante en tanto hizo una compilación de las

principales garantías del debido proceso como se muestra a continuación: 8 Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio. La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo

establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con 30 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. 2.2.3 Ley de garantía y régimen contractual de las empresas sociales del Estado La denominada «ley de garantía electorales», Ley 996 de 2005, expedida en el marco de las disposiciones que regulan el proceso de elección presidencial, surgió con ocasión de la reforma constitucional que permite la reelección del

presidente de la república para el período inmediatamente siguiente a su 9 mandato, tiene por objeto garantizar a los aspirantes de dicha magistratura participen en la contienda en igualdad de condiciones entre quienes ejerciendo poder político administrativo en la rama ejecutiva y quienes desprovisto del dicho poder se presenten como candidatos. Así pues, la ley de garantía electorales que dispuso los instrumentos para el acceso equitativo a los medios de comunicación, recursos para la financiación y la divulgación de campañas y promoción de candidaturas, uso de propaganda y realización de encuestas, también fijó restricciones al ejercicio de las facultades de nominación y contratación durante los cuartos meses anteriores a la elección presidencial, primera y segunda vuelta enero a mayo. Asimismo, reguló las condiciones bajo las cuales se garantiza el derecho a la participación política de los servidores públicos. En materia contractual, el artículo 33 de le Ley 996 de 2005, determina lo siguiente: Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los

que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Esta disposición fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, en que precisó: Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación. En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral. La Corte también indicó que al igual que en el caso de la limitación a la facultad de nombrar servidores públicos, ha de entenderse que las disposiciones de la Ley 996 de 2005, en materia de contratación directa ha de entenderse respecto de aquellos bienes y servicios considerados necesarios para el normal funcionamiento de la entidad y cumplimiento de su rol esencial.

Así: Lo inaplazable e imprescindible son conceptos sometidos a una 10 indeterminación de carácter evaluativo que deriva en que aquello que es impostergable o no prescindible para un sujeto puede no serlo para otro, según su perspectiva. Lo mismo sucede con la expresión normal funcionamiento. La determinación del estado de normalidad o anormalidad del funcionamiento de la administración puede oscilar ampliamente.

De acuerdo con lo señalado, ha de entenderse que la contratación de bienes y

servicios inherentes a los servicios de sanidad, hospitalización y salubridad son aquellos propios a la función misional de las entidades del Estado prestadoras de servicios de salud, pues se trata de no afectar, durante el período electoral, el acceso a los servicios sanitarios, de la salud individual y la salud pública, en los términos definidos por el Decreto 780 de 2016, artículo 2.8.8.1.1.3., como un derecho fundamental. En consecuencia, ha de entenderse que si bien el artículo 195 de la Ley 100 de 19931 prevé que el régimen contractual de las ESE es el del derecho privado, también es cierto que, en razón de los recursos que administran y su