PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Las personas que se encuentran a su servicio tienen el c

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación 093-08835-02 Disciplinados Rafael Guillermo Peñuela Salcedo, Jaime Martínez González, Gabriel Espinosa Oliver y Efraín Dueñas Gómez Cargos Director y funcionarios Entidad Hospital II Nivel Nuestra Señora de las Mercedes E.S.E. de Corozal (Sucre) Quejoso De oficio Fecha Queja 24 de abril de 2002

Fecha Hechos: agosto a noviembre de 2000

Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C. 18 JUL. 2005 I ASUNTO Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional de Sucre con el fin de desatar el recurso de APELACIÓN incoado contra el fallo de primera instancia dictado en el proceso de la referencia.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante decisión del 26 de mayo de 2004, la Procuraduría Regional de Sucre, sancionó a los funcionarios GABRIEL ESPINOSA OLIVER, EFRAÍN RAFAEL DUEÑAS GÓMEZ, JAIME DE JESÚS MARTÍNEZ GONZÁLEZ Y RAFAEL GUILLERMO PEÑUELA SALCEDO, al hallarlos disciplinariamente responsables, por que a los tres primeros les impuso la sanción principal de suspensión del cargo por treinta (30) días y la accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas durante el mismo término; al último le impuso las sanciones de destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por tres (3) años.

Los cargos por los cuales fueron sancionados los funcionarios públicos mencionados se sintetizan así: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Cargos formulados a Jaime Martínez González, Gabriel Espinosa Oliver y Efraín Dueñas Gómez. De acuerdo con el material probatorio acopiado, consideró la primera instancia que los servidores públicos mencionados: "...simultáneamente a su condición de servidores públicos, fueron también contratistas de la misma Entidad, violando el artículo 127 de la Carta Política que señala que los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, violando de esta forma el régimen de inhabilidades de los servidores públicos, exactamente la prohibición contenida en el artículo 8º, numeral f) de la Ley 80 de 1993, según el cual los servidores públicos se encuentran inhabilitados "...para celebrar contratos con entidades Estatales", el artículo 41.33 de la Ley 200 de 1995, que tipifica como falta disciplinaria "...las demás prohibiciones incluidas en la ley y el reglamento, constituyéndose tal conducta en falta disciplinaria, a tenor del artículo 38 de la Ley 200 de 1995, por cuanto conforme al artículo 42 del CDU, a este estatuto se entiende incorporadas las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la Ley y los Reglamentos Administrativos". Lo anterior, teniendo en cuenta que los galenos se hicieron presentes en la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Sucre solicitando audiencia de conciliación extrajudicial para obtener el pago de los honorarios derivados de las

órdenes de servicio suscritas por el Hospital Regional de Corozal, para cubrir los turnos de disponibilidad de urgencias que les adeudaban. Con el fin de precisar la viabilidad de la conciliación la Procuraduría solicitó a los funcionarios precisar la naturaleza de su vinculación con el Hospital Regional y en respuesta manifestaron que se encontraban vinculados a la planta de personal del Hospital dos de ellos, escalafonados en carrera administrativa y anexaron copias de las órdenes de prestación de servicios con el Hospital por algunos días de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000. Por lo tanto, concluye la primera instancia, que el actuar de los galenos se dio por impericia, descuido y negligencia en la atención de sus asuntos pues si en circunstancias anteriores recibieron el pago en la modalidad narrada por la Jefe de PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Finanzas, es extraño que para el año 200 hubiesen convenido en suscribir contratos de prestación de servicios para obtener su cancelación, lo que refleja una conducta culposa pues no previeron los efectos nocivos de sus actos habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlos previsto confiaron imprudentemente en poderlos evitar. Como el hecho culposo pudo haber sido ocasionado por imprudencia o negligencia, considera la Regional de Sucre que la conducta realizada por los investigados puede variarse calificándola como grave a título de culpa. Para la dosificación de la sanción tuvo en cuenta las circunstancias que atenúan la falta como los motivos determinantes en que se produjo la conducta y la carencia de antecedentes disciplinarios de los investigados por lo que se impuso la sanción

disciplinaria de suspensión en los cargos desempeñados por el término de treinta (30) días calendarios sin derecho a remuneración e inhabilidad para ejercer funciones por el mismo término a los señores Gabriel Espinosa Oliver, Jaime Martínez González y Efraín Dueñas Gómez. Cargos formulados a Rafael Guillermo Peñuela Salcedo. "En su condición de Director del Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, procedió a contratar mediante órdenes de prestación de servicio, con violación al régimen de inhabilidades a empleados públicos del mismo ente Hospitalario, la atención en turnos de disponibilidad por los médicos especialistas de planta como son los doctores: GABRIEL ESPINOSA OLIVER, JAIME MARTÍNEZ GONZÁLEZ y EFRAÍN DUEÑAS GÓMEZ, las órdenes de trabajo son de fecha Julio 31, Agosto 31, Septiembre 29, Octubre 31 y Noviembre 30 del año 2000 con el Hospital Regional de II Nivel de Nuestra Señora de las Mercedes del Municipio de Corozal, siendo empleados públicos como se dijo del mismo ente hospitalario". Estimó el a quo que la falta disciplinaria cometida por el investigado es gravísima, según el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de los hechos y que su realización fue a título de dolo, criterios que se mantuvieron vigentes al no ser desvirtuada la responsabilidad del investigado. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN En el fallo objeto de alzada, el a quo estudió del trámite procesal tanto en su parte formal como sustantiva y encontró que se respetaron todas las garantías procesales

de los disciplinados.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Recurso interpuesto por el apoderado de Jaime Martínez González,

Gabriel Espinosa Oliver y Efraín Dueñas. El apoderado de los investigados, dentro de la oportunidad legal presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia del 26 de mayo de 2004, proferido por la Procuraduría Regional de Sucre y solicitó la revocatoria de la resolución impugnada, para en su lugar absolverlos de la responsabilidad endilgada por las siguientes razones (fls. 276 y 277). Falso juicio de legalidad. Destaca el recurrente que en materia disciplinaria prevalecen los principios rectores que determina el CDU. así como la Constitución Política, las normas del código penal, procedimiento penal y contencioso administrativo según artículo 18 de la Ley 200 de 1995 lo anterior para una armonía entre las normas señaladas en el pliego de cargos, las normas quebrantadas por la conducta de los disciplinados en la comisión de las presuntas faltas y la consecuente responsabilidad que se les endilga. Observa que en el proceso de adecuación típica del hecho se cometió un grave error al olvidar que según el artículo 17 del CDU. es importante analizar y concretar que las sanciones disciplinarias cumplen fines de prevención y de garantía en la buena marcha de la gestión pública y por ello debe tenerse en cuenta que los médicos realizaron turnos de disponibilidad por Urgencias como especialistas, que el hospital pudo cubrir las 24 horas del servicio en atención de urgencias, que el Hospital no ha cancelado esos turnos a los médicos que prestaron el servicio, que mediante resolución No. 0955 el Hospital Regional anuló las órdenes de servicio y que debe

existir una forma de cancelar la prestación de los servicios que con buena voluntad prestaron los médicos. Por lo tanto, afirma el recurrente, si la prestación del servicio de los médicos especialistas era necesaria para garantizar la buena marcha de los servicios y así lo hicieron, nació para el Hospital la obligación de pagar su valor pues no está permitido PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al Estado eludir su pago. El no pago constituiría un enriquecimiento indebido de la misma administración. Concluye el apoderado que ante la atipicidad de la conducta y ante la ausencia de antijuridicidad, solicita la revocatoria de la resolución impugnada y la absolución de sus defendidos. Impugnación de Rafael Guillermo Peñuela Salcedo A través de su abogado y en la oportunidad legal, el investigado presentó recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Sucre, en el que solicitó su revocatoria para que en su lugar se dicte absolución por la responsabilidad derivada de su conducta oficial, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 281 a 285). Observa el recurrente que en los cargos formulados en contra de su representado se señala como norma sustantiva violada la Ley 80 de 1993 sin detallar en qué violación de la norma o artículo específicos incurrió. No citar la norma infringida en el cargo formulado -afirmaes violatorio del principio de legalidad y tipicidad pues más allí de citarle al disciplinado la ley o el reglamento, hay que decirle concretamente la norma que violó, por lo que no hacerlo atenta contra el ejercicio de su defensa y constituye

una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso. Agrega que esa clase de situación es violatoria de los principios de legalidad y tipicidad, y que con fundamento en el artículo 143 numeral 3° de la ley 734 de 2002 debería declararse la nulidad del proceso desde el auto de cargos; sin embargo, indica que por economía procesal debe decidirse de fondo el asunto toda vez que la conducta de su representado se encuentra ajustada a derecho. Expresa igualmente, que la ley 80 de 1993 no es aplicable a la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora de las Mercedes pues la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de contratación estatal a estas Empresas Sociales y ordenó que el régimen jurídico aplicable en materia contractual sería el privado, para lo cual cita el artículo 195 numeral 6° de la ley 100 de 1993 y la Ordenanza de la Asamblea Departamental de Sucre No. 16 del 1° de diciembre de 1994, artículo 10, indicativos de dicho régimen privado. Argumenta la defensa que los médicos vinculados al sector salud pueden contratar con varias entidades del Estado y pueden recibir más de una asignación proveniente del sector público. La ley flexibiliza las condiciones laborales del personal asistencial PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que presta servicios de salud en las entidades de derecho público al permitir más de una vinculación en el sector oficial siempre que no exista cruce de honorarios. Continúa su exposición el recurrente afirmando que las entidades nominadoras pueden efectuar movimientos justificados de las plantas ajustando el horario o jornada a las necesidades del servicio de acuerdo a lo establecido en la ley 269 de

1996 que a la vez establece una excepción a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, de este modo, es posible que un determinado servidor preste sus servicios por fuera de la jornada ordinaria (artículo 33 del Decreto 1042 de 1978), en la misma o en otra entidad pública (C.de E. Rad.1254-001). Señala que el inciso primero del artículo 2° de la Ley 269 de 1996 permite "al personal asistencial que preste directamente servicios de salud" para que pueda "desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público". Expone que si no está prohibido para los médicos y en general al personal asistencial en salud desempeñar más de un empleo en el sector público, con mucha más razón pueden contratar con el estado la prestación del servicio, amén que, el régimen contractual es privado. Concluye afirmando que el proceder de su defendido Peñuela Salcedo estuvo ajustado a la legalidad puesto que las órdenes de servicio para la prestación del servicio de "turnos por llamado" o de disponibilidad por urgencia, bien podía realizarla con personal vinculado a la Empresa Social de Salud, con la única limitante que el horario de servicio no se cruzara, su proceder estuvo enmarcado en la excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional que permite que la prestación del servicio público de salud sea continua, razón por la cual el personal asistencial de salud puede desempeñar más de un empleo o contratar el servicio con la misma u otra entidad pública pues así lo permite la Ley 269 de 1996.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

Procede el suscrito Procurador Delegado a resolver el recurso de apelación interpuesto por el servidor sancionado. Para ello, efectuará en primer término un análisis de la posible nulidad invocada por el implicado PEÑUELA SALCEDO y de no prosperar ésta, se analizarán los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado y con el marco dado al ad quem a través de las impugnaciones presentadas. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN De la petición de nulidad Es preciso aclarar que una vez proferido el auto de cargos, el 16 de octubre de 2003, estando debidamente notificadas las partes, la apoderada del ciudadano PEÑUELA SALCEDO no expreso inconformidad alguna en el escrito de descargos, sobre a la existencia de una posible irregularidad frente a la descripción de las normas infringidas por el disciplinado, siendo ésta una primera oportunidad procesal para ello. De igual manera, el señalamiento de las disposiciones quebrantadas por el inculpado como resultado de su irregular conducta, tiene en el auto de cargos un carácter eminentemente provisional que, según los hechos demostrados, puede variar en su contenido y calificación al momento de dictar el fallo de primera instancia Arguye el apoderado del disciplinado que en el auto de cargos se le señaló como norma sustantiva violada la ley 80 de 1993, sin indicar la norma específica que violó el inculpado, lo que constituye, una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y por ello considera que debe declararse la nulidad del proceso con fundamento en los señalado en el artículo 143 numeral 3° de la Ley 734 de 2002.

El auto de cargos del 16 de octubre de 2003 (fl. 207) señaló: "... Descripción y determinación de la conducta, Disposiciones posiblemente transgredidas y concepto de Violación. En su condición de Director del Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, procedió a contratar mediante órdenes de prestación de servicios, con violación al régimen de inhabilidades a empleados públicos del mismo ente Hospitalario, la atención en turnos de disponibilidad de urgencias por los médicos especialistas de planta como son los doctores GABRIEL ESPINOSA OLIVER, JAIME MARTINEZ GONZÁLEZ y EFRAÍN DUEÑAS GÓMEZ, las órdenes de trabajo son de fechas Julio 31, Agosto 31, Septiembre 29, Octubre 31, noviembre 30 del año 2000, para desempeñar turnos de disponibilidad por urgencias, durante los meses de Julio 31, Agosto 31, Septiembre 29, Octubre 31 y Noviembre 30 del año 2000, con el Hospital Regional de II Nivel de Nuestra Señora de las Mercedes del Municipio de Corozal, siendo empleados públicos como se dijo del mismo ente Hospitalario. Con el anterior comportamiento de acuerdo con las previsiones del artículo 6° PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN de la Constitución Política y del 38 de la ley 200 de 1995, puede estar incurso en falta gravísima, contenidas en el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995; ley 80 de 1993; e incumplir sus deberes contenidos en el artículo 40 numerales 1 y 2 e incurrir en la prohibición del artículo 41 del numeral 17

Ibídem."(fI. 207) (Subrayado fuera de texto). Es evidente que el pliego de cargos describió de manera precisa, en primer lugar, la conducta violatoria de los deberes y prohibiciones expresamente consagrados en la norma, conducta que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. Seguidamente se señalaron de manera específica las normas que describen esos deberes, prohibiciones e inhabilidades que regulan la conducta funcional y específica del investigado, es decir, las normas infringidas o violadas, las mismas que le fueron impuestas al momento de proferir el fallo de primera instancia. Por lo tanto, la adecuación típica hecha en el auto de cargos cumple los requisitos formales y sustanciales. El hecho de haberse citado exclusivamente en el auto de cargos la Ley 80 de 1993, no afecta la validez de la actuación, si se tiene en cuenta que tal disposición en el fallo ahora materia de impugnación no fue objeto de análisis o de imputación de manera que configurara a partir de la -mención que entonces se hizo, una falta para el disciplinado. Es decir, si bien se citó en esa actuación precedente la ley 80 de 1993, sin señalar la norma específica eventualmente vulnerada, es evidente que la sanción impuesta no proviene de una adecuación de la conducta del disciplinado a cualquier disposición de la ley 80 de 1993, sino de la adecuación de la conducta del ciudadano Peñuela a otras disposiciones precisas del ordenamiento constitucional y legal. La simple designación o señalamiento de una norma no constituye por sí misma irregularidad sustancial que afecte el debido proceso pues el implicado durante todo

el proceso disciplinario ha tenido la oportunidad de solicitar pruebas y de presentar su inconformidad respecto de las demás normas violadas que le fueron señaladas como resultado de su conducta irregular. Tan clara fue la descripción hecha en el pliego de cargos, que no fue difícil para el apoderado presentar descargos y ahora, sustentar fáctica y jurídicamente la impugnación, de ello se infiere que la imputación jurídica no adolece de ambigüedad o vaguedad tales que determinen imposibilidad de ejercer la defensa. Por tanto, no acepta el Despacho la llamada "irregularidad sustancial que afecta el debido proceso" como argumento esgrimido por el apelante como causal de nulidad por PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN violación al debido proceso, conforme lo establece el artículo 143 numeral 3° de la Ley 734 de 2002. Es oportuno traer a colación la jurisprudencia sobre el particular del Consejo Superior de la Judicatura 1: "Siendo incuestionable, como se ha sentado, que no cualquier irregularidad puede dar lugar a invalidación del proceso, pues se requiere que ella afecte hondamente las bases del procedimiento, de forma tal que su estructura se quebrante, como reflejo de esa evolución jurisprudencial, quedaron consagrados los principios que orienten la declaratoria de nulidades y su convalidación, entre los cuales se destaca que a la invalidación del proceso se debe llegar como último recurso cuando no hay posibilidades de subsanar el vicio in procedendo de otro modo". Es necesario recordar que no toda irregularidad en el trámite del proceso disciplinario, genera nulidad del mismo, pues para ello sería necesario que afectara

de manera evidente el debido proceso, como el desconocimiento de los derechos que le asisten conforme a la ley o a la Constitución, hecho que jamás existió, por lo que se negará la nulidad incoada por el apoderado del disciplinado PEÑUELA

SALCEDO.

Por otra parte, debe expresarse que si existiera una irregularidad que afectara de nulidad la actuación, no podría simplemente subsanarse, como lo solicita el recurrente, mediante una decisión absolutoria de fondo en previsión de un principio de economía procesal. La decisión de fondo se proveerá, no por economía procesal entonces, sino porque existen los elementos necesarios para dictarla dentro de una actuación que no se ve afectada por vicio alguno. Dado que la nulidad invocada no está llamada a prosperar, seguirá este Despacho ocupándose de los demás aspectos señalados en el recurso interpuesto. ____________________ 1 Sala Jurisdiccional Disciplinaria -en el proceso radicado con el No. 4248 A, con ponencia de Amelia Mantilla Villegas manifestó. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN De las Empresas Sociales del Estado y el carácter de servidores públicos de sus funcionarios. La ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral estableció el régimen de las Empresas Sociales del Estado así: "Artículo 194.- Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,

patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo." De esta manera, se instituyó un régimen jurídico especial cuyos destinatarios son básicamente los hospitales públicos. Por ello, el Decreto Reglamentario 1876 de 1994 estableció los requisitos para la transformación de los hospitales públicos en Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de Salud impartió instrucciones para el efecto mediante Circular 08 de abril 24 de 1997. Por su parte, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en sus numerales 2°, 5° y 6° señaló: "Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. (...).

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público se seguridad social.

3. (...).

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990 (negrilla fuera de texto).

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública" PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN A su vez, el Decreto No. 1876 del 3 de agosto de 1994 (por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto ley 1298 de 1994) en lo relacionado con las

Empresas Sociales del Estado, señaló: "Artículo 15. Régimen jurídico de los actos. Las Empresas Sociales del Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales. Artículo 17. Régimen de personal. Las personas que se vinculen a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, en los términos establecidos en el artículo 674 del Decreto ley 1298 de 1994". Es claro, por tanto, de acuerdo con las normas citadas, el carácter de servidores públicos de quienes se encuentran al servicio de una Empresa Social del Estado. Régimen Especial de la Ley 100 de 1993. Contratación de las Empresas Sociales del Estado. En lo relativo a la aplicación de la Ley 80 de 1993 a las Empresas Sociales del Estado (desde ahora E.S.E.), tenemos que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 prevé: "Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo." De esta manera, se instituyó un régimen jurídico especial cuyos destinatarios son básicamente los hospitales públicos. Por ello, el Decreto Reglamentario 1876 de 1994 estableció los requisitos para la transformación de los hospitales públicos en

Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de Salud impartió instrucciones para el efecto mediante Circular 08 de abril 24 de 1997. Los numerales 2° y 6° de la Ley 100 de 1993 señalan: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN "Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:(...)

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público se seguridad social (...)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública" (negrilla fuera de texto) Así las cosas, debe entenderse que la actividad contractual de las E.S.E. no estaría sometida, en principio, a la aplicación de la ley 80 de 1993, así se deduce del contenido de la norma transcrita, en la que expresamente se someterían estas entidades al régimen del derecho privado. Sin embargo, se contempla la facultad discrecional de acudir a la figura de las cláusulas exorbitantes previstas en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación que señala: "De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (...)

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio

de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente (...)". Es decir, las E.S.E. tendrían la facultad discrecional de decidir si dentro de los contratos por ellas pactados, se incluirían las cláusulas excepcionales o exorbitantes, decisión sometida a su libre albedrío. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ¿Se entendería, por lo tanto, que solamente en éste aspecto se someterían al régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?, al respecto la Doctrina ha expuesto: "Es importante precisar que si bien la Ley 100 de 1993 de 1993 nada dispone sobre el particular, no debe olvidarse que, en todo caso, se trata de entidades públicas y que la aplicación del derecho privado a la actividad contractual de las mismas se refiere a los aspectos relativos a la formación de los contratos (no están sometidas a procedimientos de selección: licitación o concurso) y a la ejecución de los mismos (estipulaciones, obligaciones, efectos, etc.), pero en virtud de las normas constitucionales sobre los principios que rigen la función administrativa (art. 209) y las que determinan el régimen del servidor

público (Art. 22 y s.s.), se debe entender que los preceptos legales contenidos en la Ley 80 de 1993 sobre inhabilidades e incompatibilidades para contratar (Art.. 8° y 9°) y sobre responsabilidad de las entidades estatales, de los servidores públicos y de los contratistas, (L.80/93, Art. 50 y s.s.) y demás principios rectores, deben aplicarse a las Empresas Sociales del Estado”. 2 (Resaltos del Despacho). Se tiene entonces, que la Ley 80 al contemplar los principios que rigen toda su actuación contractual (publicidad, transparencia, economía, eficacia, eficiencia entre otros), prevé postulados de carácter constitucional, aún superiores a la misma ley, que deben ser aplicados no solamente a las actividades contractuales de derecho público, sino a todas aquellas ejercidas por particulares teniendo en cuenta el grado supremo de aplicación constitucional. Por lo mismo, las E.S.E. no escapan, ni aún tratándose de regímenes especiales, a la órbita de lo constitucional, menos aún cuando su objeto hace referencia a la prestación del servicio de salud, derecho fundamental protegido por el Estado lo que hace que ante la existencia de función estatal, se haga ineludible la aplicación de las normas constitucionales.

Así lo expresa la doctrina: "Así se esfuercen en preconizar la aplicación exclusiva del derecho privado, esta afirmación debe atemperarse con la orientación dada. Esto es que podrá existir contratos y entidades que dejen de aplicar alguna o algunas normas del estatuto de

contratación, pero su régimen, en especial en lo atinente a la selección de contratistas no podrá establecer, so pena de violar la constitución, una total línea ________________ 2 Luis Guillermo Dávila. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Pág. 841. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN divisoria con los postulados que rigen la contratación estatal, tales como el de publicidad, transparencia, selección objetiva y moralidad pública.” 3

Y agrega: "Más que excepciones totales al estatuto general de contratación lo que podría preconizarse para cierto tipo de contratos o entidades es la exclusión alguna o algunas de las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Ello por cuanto que, recuérdese, la Ley 80 de 1993 en sus principios rectores o por lo menos de sus principales manifestaciones tienen necesariamente que cobijar la contratación en donde una entidad estatal participe como contratante"

(negrilla fuera de texto). Para concluir, es procedente referirse en materia de legislación aplicable a los contratos estatales, a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto 14202, ago. 20/98. M.P. Juan de Dios Montes Hernández. "Como ya lo ha expresado la Corporación mediante la Ley 80 de 1993, la actividad contractual del Estado quedó bajo la denominación del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado. En efecto, el precitado artículo 3