PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Los gerentes son empleados de periodo fijo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de prestaciones a empleado de periodo fijo EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Nombramiento de los Gerentes por concurso de méritos/EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Los Gerentes son empleados de periodo fijo Visto lo anterior, es claro, que el empleo de Gerente de la ESE, después de la expedición de la ley 1122 de 2007, no es de carrera, como tampoco lo es de libre nombramiento y remoción, es un cargo de periodo institucional al cual se accede por concurso de méritos, el cual una vez superado da derecho a hacer parte de una terna (sujeto al puntaje) que elaborará la Junta Directiva, para que sea el nominador quien realice el respectivo nombramiento. Es decir, que por superar el concurso de méritos y ser nombrado en el cargo de Gerente de ESE, no se adquieren derechos de carrera porque no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo, no lo desnaturaliza, pues este mecanismo fue en procura de la realización de los principios de eficacia, eficiencia y moralidad en la función pública, es decir, organizar el acceso a este tipo de cargos a través de la expedición de una regulación que consagre el mérito como criterio básico para el ingreso y el retiro del servicio, con lo cual se objetiviza el manejo de estos cargos y se los sustrae de factores subjetivos que pugnan con el adecuado ejercicio de esa función pública, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo. De ahí que se entienda que, por virtud de la adopción del sistema de concurso aquí previsto para la designación de los

gerentes de las Empresas Sociales del Estado, sea el respeto por el mérito de los aspirantes el parámetro a seguir. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Igualación de periodos de los cargos de Gerentes De la lectura de la anterior norma, se colige que el nombramiento hecho al demandante mediante el decreto 1550 de 2007, sería de periodo institucional, el cual iría máximo hasta el 6 de noviembre de 2010, como efecto de la intención de igualar los períodos de ejercicio de los cargos de los gerentes de las E.S.E. con el de sus nominadores. Respecto a la naturaleza jurídica de este tipo de empleos, la Corte Constitucional en la sentencia T-715 de 2009, se pronunció sobre las características de este tipo de nombramientos, luego de la expedición de la ley 1122 de 2007. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Marco legal RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO-Está regido por el principio de taxatividad o especificidad SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Opera para cargos de carrera como para los de libre nombramiento y remoción Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros

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SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Improcedencia de indemnización para empleos de periodo fijo Examinada la norma que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública – ley 909 de 2004-, la indemnización por supresión está únicamente reservada

para los empleados de carrera administrativa, que no sería el caso del actor. Luego no existe precepto legal que autorice el pago de los salarios o prestaciones que reclama el actor, por cuanto, el servicio no se prestó y el retiro se produjo en forma legal. Tampoco para el reconocimiento de indemnización por supresión, porque no cumple los parámetros exigidos en la ley para tener derecho a ello. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 399-2014

SIAF: 2014-371159

Bogotá, octubre 31 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

REFERENCIA : No. 540012331000200900046 01 (0077-2014) ACTOR : VIDAL ANTONIO RANGEL RINCON IDENTIFICACION : C.C. 13.248.361 de Cúcuta

DEMANDADO : MINPROTECCION Y OTROS

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : PRESTACIONES SOCIALES Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el

Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la sentencia del 16 de agosto 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante las prestaciones dejadas de percibir como Gerente de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por liquidación de la entidad, desde que se produjo su retiro el 15 de marzo de 2008 hasta el 6 de noviembre de 2010, fecha de terminación de su periodo.

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad de la resolución No.RCA000002 del 29 de julio de 2008, confirmada por la resolución No.RCA000020 del 1 de octubre de 2008, expedidas por la liquidadora de la ESE Francisco de Paula Santander por la cual se negó la reclamación del reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de marzo de 2008 hasta el 6 de noviembre de 2010, periodo por el que fue nombrado como gerente de esa entidad.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir entre el 15 de marzo de 2008 y el 6 de noviembre de 2010, con sus respectivos incrementos, sumas debidamente actualizadas. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que superó el concurso de méritos para proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público

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Paula Santander código No.005 grado 19, y mediante el decreto No.1550 del 7 de mayo de 2007 fue nombrado par aun periodo de tres años, cargo en el cual tomó posesión el 29 de mayo del mismo año. Por resolución No.614 del 21 de febrero de 2008 se le concedieron vacaciones por 30 días y mientras disfrutaba de ellas el Gobierno Nacional por decreto No810 del 14 de marzo de 2008 dispuso la supresión de la entidad y ordenó su liquidación, suprimiendo el cargo de Gerente a partir de la legalización del contrato con la entidad liquidadora; dicha decisión se le comunicó al demandante mediante oficio No, LIQ-062-2008 del 18 de marzo de 2008, donde igualmente se le solicitó rendir informe de gestión de su cargo hasta el 14 de marzo de 2008. Señala que el 19 de mayo de 2008 solicitó el reconocimiento de sus derechos laborales rechazados mediante los actos acusados. Señala que no es un empleado de libre nombramiento y remoción, sino de los denominados de periodo fijo, por lo cual tenía derecho al pago de las acreencias laborales por todo el término de 4 años para el que fue nombrado, sin que importe que su empleo no encajara dentro de los cargos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción previstos en la ley 909 de 2004. Cita como normas vulneradas los artículos 2, 13, 53 y 125 de la Constitución Política y el artículo 28

de la ley 1122 de 2007.

3. Contestación de la demanda El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda porque no existió vínculo alguno entre el demandante y dicha entidad. Propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, y caducidad.

Por su parte la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., también se opuso a las pretensiones porque el 13 de noviembre de 2009 se suscribió el acta de liquidación final, terminando la facultad del consorcio para comparecer al proceso. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de relación contractual o negocial entre la parte demandante y la demandada Fiduagraria; y buena fe. La Sociedad Fiduciaria Popular S.A., señaló que si bien los gerentes de las empresas sociales del estado tienen su periodo establecido en el artículo 28 de la ley 1122, el Presidente de la República tiene la facultad de suprimir y liquidar dichas entidades. Indica que no tiene derecho al reconocimiento económico de la ley 790 de 2002, porque desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Propone las excepciones de inepta demanda por ausencia del requisito de conciliación extrajudicial e inexistencia de la relación contractual. La Fiduciaria La Previsora S.A., señala que el consorcio Liquidación Francisco de Paula Santander perdió su capacidad jurídica como representante legal de la ESE el 14 de noviembre de 2009, es decir, antes de la presentación de la demanda y que no operó la sustitución patronal.

4. La sentencia de primera instancia Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público

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El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la providencia objeto de alzada, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción del nivel directivo de una entidad descentralizada del orden nacional, razón por la cual frente a los procesos de supresión de entidades públicas del orden nacional no se ha previsto el pago de indemnización alguna por su supresión y menos el pago de acreencias por un periodo futuro. Señala que el actor fue nombrado en el mes de mayo de 2007 para un periodo institucional, y que su nombramiento no se hizo por periodo fijo alguno, ni como consecuencia de concurso de méritos regulado en el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, reglamentado por el decreto 880 de 2008. Adujo igualmente que mediante el decreto 810 de 2008 se suprimió la entidad y el cargo desempeñado por el demandante y si bien en su artículo 14 se prevee una indemnización por supresión, no aplicó para quienes desempeñaban cargos de libre nombramiento y remoción, ni para quienes hubieran ingresado después del 26 de junio de 2003.

5. El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación, en el cual manifiesta su desacuerdo total con la decisión y solicita se revoque la decisión.

Aduce que no es cierto que el nombramiento del demandante como Gerente fuera bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción a través del decreto No.1550

del 7 de mayo de 2007, porque se le nombró por el Acuerdo No.003 del 30 de octubre de 2006, posesionado a partir del 1 de noviembre de 2006 y luego de superar el concurso de méritos y e.-star incluido en la lista de elegibles, hizo parte de la terna de elegibles por lo que el Ministro de la Protección Social y el Presidente de la República expidieron el decreto NO.11550 del 7 de mayo de 2007 nombrándolo como Gerente por el término de cuatro años, con base en el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, es decir, que su nombramiento culminaba el 6 de noviembre de 2010. Le fueron concedidas vacaciones mediante resolución 614 del 21 de febrero de 2008, notificadas ese mismo día, las que iban hasta el 8 de abril de 2008 y una vez conoció del decreto No.810 del 14 de marzo de 2008 con el que se le suprimió el cargo y dispuso la liquidación de la ESE Francisco de Paula Santander, se presentó el 9 de abril de 2008 ante el Ministerio de la Protección Social donde firmó el libro de ingreso de vacaciones, registró el informe de gestión durante la vigencia del cargo, solicitó le indicaran dónde debía continuar desempeñando sus funciones hasta el 6 de noviembre de 2010 y en subsidio el pago de salarios y prestaciones por el tiempo restante, es decir, hasta el 6 de noviembre de 2010. Señala que como no lo reintegró en otro empleo mientras culminaba su periodo, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones por el

término faltante para cumplir el periodo institucional, petición que fue rechazada por los actos acusados y transcribe lo expuesto en la demanda respecto a los fundamentos de la nulidad solicitada. Insiste en que el cargo ocupado por el actor no es de libre nombramiento y remoción, sino de periodo institucional como lo indicó la ley 1122 de 2007 en su artículo 28. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros

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6. Los alegatos de conclusión La Fiduciaria La Previsora S.A.-Fiduprevisora S.A., designó nuevo apoderado quien presentó sus alegaciones finales en las que solicita se confirme la decisión apelada. Señaló que la ESE Francisco de Paula Santander obtuvo calificación desfavorable a la gestión correspondiente a los años 2005 y 2007, e incumplió los compromisos adquiridos en el convenio de desempeño suscrito para el proceso de reorganización institucional, lo que conllevó a una situación insostenible desde el punto de vista financiero, afectando la operación de los servicios de salud, por lo que de conformidad con el numeral 15 del artículo 189 de la C.P. y el artículo 52 de la ley 489 de 1998 se dispuso su supresión y liquidación mediante el decreto 810 de 2008, que a su vez suprimió el cargo de Gerente una vez se realizó el contrato con la entidad liquidadora, que para el caso fue el Consorcio

Liquidación ESE Francisco de Paula Santander. Presentó las siguientes conclusiones: “1.- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., actuó exclusivamente como liquidador de la extinta E.S.E. Francisco de Paula Santander hasta el 14 de noviembre de 2009, fecha en la cual se suscribió el acta final de liquidación. 2.- L ESE Francisco de Paula Santander se suprimió, disolvió y liquidó de manera definitiva el día 14 de noviembre de 2009, lo que implicó la desaparición del mundo jurídico, por lo tanto, se hace imposible jurídicamente la cancelación de salario y/o prestaciones sociales e indemnizaciones a cargo de mi representada con ocasión de la designación que se le hiciera como liquidar (sic). 3.- En ningún momento operó la figura de la sustitución patronal en cabeza de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en razón a que los elementos necesarios para que se configurara dicho fenómeno, no se dieron, sino que lo que sucedió con el ESE… fue que la misma se suprimió, disolvió y liquidó en virtud del acta final de liquidación del 14 de noviembre de 2009. 4.- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ni a la fecha de la presentación de la demanda y mucho menos hoy, es competente para acceder a pretensiones alguna (sic) de cualquier extrabajador de la extinta ESE… de conformidad con lo aquí expresado, además, la supresión de cargos operó automáticamente y por ende los contratos de trabajo fueron terminados de manera legal y en cuanto al pago de los salarios, auxilios de vacaciones, prestaciones sociales, legales y convencionales e indemnizaciones

FIDUCIARIA LA PREVISORA, no tiene competencia de conformidad con lo expresado.” Las demás partes guardaron silencio.

8. Del estudio del caso concreto Para el caso sub-exámine el actor pretende que las entidades accionadas le reconozca los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir entre el 15 de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros Página: 7 marzo de 2008 y el 6 de noviembre de 2010, porque la E.S.E. Francisco de Paula Santander, donde se desempeñaba como Gerente se suprimió, disolvió y liquidó, sin que hubiera culminado el periodo institucional para el que fue nombrado. La sentencia de primera instancia denegó las pretensiones, al considerar que el cargo que ocupaba el demandante era de libre nombramiento y remoción de una entidad descentralizada del orden nacional, razón por la cual el accionante no tiene derecho al pago de salarios y prestaciones, ni indemnización alguna, más aún cuando el artículo 4 del decreto 810 de 2008, dispuso la supresión del cargo de gerente. La parte accionante impugna la decisión, porque el cargo de Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander que ocupaba, es de periodo institucional de cuatro años, que debía culminar el 6 de noviembre de 2010, de acuerdo con el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, razón por la cual se le debe reconocer y pagar los

salarios por el término faltante para cumplir el periodo institucional. Cabe señalar, que si bien es cierto en el concepto de violación que se presentó con la demanda y se reitera en la apelación, se formulan aparentemente tres cargos, a juicio de esta Agencia Fiscal, los argumentos que allí se enrostran corresponden básicamente a la violación de una norma de superior jerarquía como elemento central del razonamiento jurídico como causal de nulidad que presenta el actor. Ahora bien, para decidir el caso, es necesario verificar en primer lugar la naturaleza jurídica del cargo que ocupaba el demandante al momento de la supresión de la E.S.E. Francisco de Paula Santander mediante el decreto 810 de 2008. Visto el acervo probatorio, se establece que el accionante fue designado temporalmente como Gerente de la entidad descentralizada E.S.E Francisco de Paula Santander, mediante el acuerdo No.003 del 30 de octubre de 2006, por la Junta Directiva de dicha empresa, cargo en el cual se posesionó el 1° de noviembre de 2006, es decir, que su vínculo es el de un empleado de libre nombramiento y remoción, mientras se designa y posesional el Gerente de acuerdo con el decreto ley 1750 de 2003. Posteriormente, mediante el decreto 1550 del 7 de mayo de 2007 se le nombró como “Gerente de Entidad Descentralizada Código 0015 grado 19 de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER” por el Presidente de la República, con base en el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución y el artículo 11 del Decreto Ley 1750 de 2003, del cual tomó posesión

el 29 de mayo del mismo año. El artículo 11 del decreto ley 1750 de 20031, señala lo siguiente: Artículo 11. Designación del Gerente General. Las Empresas Sociales del Estado tendrán un Gerente General, designado por el Gobierno Nacional, de terna presentada por la Junta Directiva y aceptada por este, para un periodo de tres (3) años prorrogables, quien será su Representante Legal. 1 "Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado". Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros

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Parágrafo transitorio. El nombramiento del Gerente General de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será efectuado por primera vez, directamente por el Presidente de la República, hasta por un término de seis (6) meses. Finalizado este plazo, se proveerá el cargo conforme a lo señalado en el presente decreto y las disposiciones vigentes. Ahora bien, el 9 de enero de 2011 se expidió la ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, la que en su artículo 28 dispuso: Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos

que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-181 de 2010, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE,

designará gerente. Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-957 de 2007. Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros Página: 9 período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales,

distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.” De la lectura de la anterior norma, se colige que el nombramiento hecho al demandante mediante el decreto 1550 de 2007, sería de periodo institucional, el cual iría máximo hasta el 6 de noviembre de 2010, como efecto de la intención de igualar los períodos de ejercicio de los cargos de los gerentes de las E.S.E. con el de sus nominadores. Respecto a la naturaleza jurídica de este tipo de empleos, la Corte Constitucional en la sentencia T-715 de 2009, se pronunció sobre las características de este tipo de nombramientos, luego de la expedición de la ley 1122 de 2007, así:

6. Fundamentos constitucionales y legales a partir de los cuales se rige la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. (…) Ahora bien, en cuanto tiene que ver concretamente con la naturaleza jurídica del cargo de gerentes de las Empresas Sociales del Estado, preliminarmente se entendía que, de conformidad con el Decreto 139 de 1996[27], pertenecía a aquellos empleos públicos de período fijo cuyo sistema de nombramiento era especial, en tanto su designación le correspondía al jefe de la entidad territorial respectiva, de terna propuesta por la Junta Directiva del organismo o entidad. Ello suponía, a todas luces, un amplio margen de discrecionalidad, no solo radicado en cabeza de la Junta Directiva para conformar la terna de candidatos, sino también, en el nominador, quien, de

la respectiva terna, se encargaba de designar a quien, finalmente, ocuparía el cargo de gerente de una Empresa Social del Estado[28]. Esto último, conduce a afirmar que, hasta ese momento, el cargo de gerente o director de una Empresa Social del Estado, no era de aquellos que por su naturaleza se correspondía con los cargos de carrera administrativa, libre nombramiento y remoción, ni tampoco de aquellos a los que se accede por vía del concurso público de méritos. Entre otras cosas, por cuanto el legislador, en atención a la naturaleza jurídica especial de este tipo de entidades, que difiere de la de los establecimientos públicos por no cumplir una función propiamente administrativa sino direccionada a la atención en salud, le fijó una estructura orgánica distinta, también en aquello relacionado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros Página: 10 con la forma de designación de quienes tienen a cargo la dirección de la entidad; esto es, todo lo relativo a la forma de acceso, nombramiento, período y causales de retiro de sus gerentes o directores[29]. Con todo, lo cierto es que, posteriormente, el legislador expidió la Ley 1122 de 2007[30], en la que dispuso, a través del artículo 28, que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado serían nombrados a través de concurso público de méritos. … En efecto, el legislador, al expedir la Ley 1122 de 2007, modificó

sustancialmente la forma de designación de los cargos de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. En principio, motivado en el hecho de superar la situación deficitaria en la prestación descentralizada del servicio de salud, generada, entre otras razones, por la falta de coincidencia en los períodos de los nominadores y de los propios gerentes o directores[31]. Por ello, entre otras medidas, se adoptaron, las de igualar los períodos de ejercicio de los cargos de los gerentes de las E.S.E. con el de sus nominadores, definiendo, además, que los períodos de los primeros son institucionales y no personales[32]. (…) De otra parte, cabe mencionar que el Decreto 800 de 2008, reguló parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, estableciendo, entre otros aspectos, que el concurso de méritos era público y abierto y que su desarrollo tendría como principios rectores el de la igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad[35]. Así también, dicho Decreto introdujo una medida según la cual serían las Juntas Directivas de cada una de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, quienes conformarían, con las personas que sean escogidas mediante concurso de méritos, una terna de candidatos a efectos de designar a los Gerentes o Directores de dichas entidades. Así entendido este sistema, podría llegarse a considerar que hace las veces de una mixtura o un híbrido, en el sentido de que combina el sistema de carrera con la modalidad sui generis que anteriormente se utilizaba para efectos de seleccionar al gerente o director de una respectiva E.S.E., pues a

la vez que implica la implementación de un concurso público de méritos, supone igualmente la conformación de una terna ofrecida por la Junta Directiva de la entidad u organismo al nominador, para que de ella, discrecionalmente, haga la elección correspondiente.” Visto lo anterior, es claro, que el empleo de Gerente de la ESE, después de la expedición de la ley 1122 de 2007, no es de carrera, como tampoco lo es de libre nombramiento y remoción, es un cargo de periodo institucional al cual se accede Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº399/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0077-2014 Vidal Antonio Rangel Rincón vs. MInprotección Social y otros Página: 11 por concurso de méritos2, el cual una vez superado da derecho a hacer parte de una terna (sujeto al puntaje) que elaborará la Junta Directiva, para que sea el nominador quien realice el respectivo nombramiento3. Es decir, que por superar el concurso de méritos y ser nombrado en el cargo de Gerente de ESE, no se adquieren derechos de carrera porque no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo, no lo desnaturaliza, pues este mecanismo fue en procura de la realización de los principios de eficacia, eficiencia y moralidad en la función pública4, es decir, organizar el acceso a este tipo de cargos a través de la expedición de una regulación que consagre el mérito como criterio básico para el ingreso y el retiro del servicio, con lo cual se objetiviza el

manejo de estos cargos y se los sustrae de factores subjetivos que pugnan con el adecuado ejercicio de esa función pública, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo5. De ahí que se entienda que, por virtud de la adopción del sistema de concurso aquí previsto para la designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, sea el respeto por el mérito de los aspirantes el parámetro a seguir. Y si bien es cierto no aplica en el caso subjúdice, en armonía con lo anterior y de manera complementaria, el decreto 800 de marzo 14 de 2008 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”, que reguló todo el trámite de selección de los gerentes de las ESE, señaló: “ARTÍCULO 6º. El proceso público abierto para la conformación de la lista de aspirantes a la