PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Naturaleza de sus trabajadores

Dependencia: Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación: 013 - 116916 - 05

Disciplinados: Héctor José Cadena Clavijo y Tania Malely Hernández G.

Cargo y Entidad: Presidente y Secretaría General del ISS Quejoso: De oficio Fecha Queja: 02 de febrero de 2005

Fecha Hechos: 25 de junio de 2003

Asunto: Archivo de Diligencias

Bogotá D. C., 16 de Febrero de 2007 Procede el Despacho, con fundamento en la competencia otorgada por el articulo 25 numeral 1 literal b del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 de 4 de marzo del mismo año de la Procuraduría General de la Nación, a decidir lo que en derecho corresponde respecto de las diligencias radicadas bajo el N° 013 - 116916 - 05.

I. HECHOS Mediante auto de 26 de enero de 2005, la Dirección Nacional de Auditoria Disciplinaria del ISS, remite por competencia las diligencias radicadas bajo el N° 17585, en etapa de indagación preliminar, adelantadas en contra de HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, en su calidad de presidente del ISS y TANIA MALELY HERNÁNDEZ GUZMÁN, en su condición de Secretaría General del mismo Instituto

(flios 103 a 108). Los hechos materia de indagación se relacionan con la presunta incoherencia entre la fecha de publicación de la Resolución N° 1488 de 25 de junio de 2003 y en la que se realizó el proyecto de la misma, junio 27 de 2003, su posterior revocación

mediante la Resolución N° 1731 de 18 de julio de 2003, y la declaratoria de insubsistencia del señor JAIRO HUMBERTO GÓMEZ CÁCERES, con la Resolución 1717 de 16 de julio de 2003.

II. CONSIDERACIONES Mediante el Decreto Ley 1750 de 26 de junio de 2003, el Presidente de la República escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de IPS, las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria, conformándose varias Empresas Sociales del

Estado. Así mismo, en los artículos 16 y 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, se dispuso que para todos los efectos legales los servidores de las Empresas Sociales del Estado allí creadas tienen el carácter de empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Para llevar a cabo el proceso de escisión el Presidente del Seguro Social tuvo que proferir una serie de actos administrativos, ente otros, las Resoluciones N° 1488 de 25 de junio de 2003 y la N° 1731 de 18 de julio de 2003, que revocó la anterior (flios 76 a 78). Por otra parte, el Presidente del Instituto de Seguro Social ISS, HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, mediante Resolución N° 1717 de 16 de julio de 2003, declaró insubsistente el nombramiento de JAIRO HUMBERTO GÓMEZ CÁCERES, del

cargo JEFE DEPARTAMENTO II, 8 horas, número universal 8503, (VIPS/GNMSS) –

DEPARTAMENTO NACIONAL de MEJORAMIENTO Y ATENCIÓN AL

FUNCIONARIO DE LA SALUD (DNMAFS) NIVEL NACIONAL – (BOGOTÁ –

CUNDINAMARCA), Seccional NIVEL NACIONAL (flio 75). Sobre el particular, observa el Despacho que según el autor Diego Younes Moreno, en principio puede afirmarse que la insubsistencia es el producto de la facultad discrecional de remover de la cual están investidas las autoridades nominadoras, para declarar sin efecto el nombramiento hecho a un funcionario, con el propósito de hacer cesar su vinculación con el empleo para el cual fue designado. El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 consagra que: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente, por la autoridad 2 nominadora, sin motivar la providencia”. Esta norma fue declarada exequible en sentencia de noviembre 3 de 1983, en la cual la Corte sostuvo que el gobierno estaba autorizado para legislar, por vía extraordinaria sobre el particular. Son empleos que no tienen vinculación con la carrera administrativa quienes ejercen empleo de libre nombramiento, o quienes desempeñando cargos de carrera no pertenecen a ella por no haber ingresado mediante los procedimientos previstos en la ley para el efecto, es decir, selección por mérito. La declaratoria de insubsistencia es una medida instituida en la ley en pro de la administración y como todos sus actos está amparada por la presunción de

legalidad, consistente en suponer que todo acto administrativo ha sido expedido de acuerdo con el ordenamiento jurídico, o sea, conforme a las reglas para su creación, tanto desde el punto de vista material, es decir, en relación con su contenido, como desde el punto de vista formal, esto es, en lo concerniente a sus elementos, la competencia, requisitos, trámites oportunidad y demás aspectos sustantivos y adjetivos para la expedición de cada acto administrativo. El Consejo de Estado lo ha definido así: “Como lo dicen la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada “presunción de legalidad”, que también recibe los nombres de “presunción de validez”, “presunción de justicia” y “presunción de legitimidad”. Se trata de una prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de esa clase, que significa que, al desarrollarse y al proyectarse la actividad de la Administración, ello responde a todas las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad es sinónimo de perfección, de regularidad, se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de esa manifestación de voluntad”. (Sentencia de la Sección Segunda, radicación número 6264 de 17 de febrero de 1994). Así mismo, la Jurisprudencia ha hecho reconocimiento del alcance de este atributo diciendo que: “La presunción de legalidad o prerrogativa de legalidad que

3 ostenta todo acto administrativo hace vocación a sus elementos, valga decir, al sujeto, a la competencia, al objeto, a la forma del mismo, pero no a su realización u operatividad ejecutoria” (Sentencia de la Sección Segunda, Consejero Ponente, doctor Álvaro Lecompte Luna; Radicación N° 4489 de 23 de febrero de 1993). Por lo tanto, los anteriores actos administrativos proferidos por el Presidente del ISS, con ocasión del proceso de escisión del Seguro Social, son de obligatorio cumplimiento, mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso administrativa, como lo estipula el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo En el caso particular sometido a estudio, advierte el Despacho que el señor JAIRO HUMBERTO GÓMEZ CÁSERES, fue declarado insubsistente mediante la Resolución N° 1717 de 16 de julio de 2003, por el Presidente del ISS (flio 75), en ejercicio de las facultades legales establecidas en las normas transcritas, acto administrativo que como ya se mencionó goza del principio de presunción de legalidad, motivo por el cual la Procuraduría General de la Nación carece de competencia para pronunciarse acerca de su legalidad o ilegalidad, pues la misma, como ya se manifestó es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. Por los motivos expuestos, y no observándose conductas constitutivas de falta disciplinaría, el Despacho procederá al ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias, de conformidad con lo establecido en los artículos 73 y 164 de la Ley 734 de

2002. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en ejercicio de sus facultades jurídicas, RESUELVE: PRIMERO: ORDENAR la terminación de la actuación disciplinaria y en consecuencia disponer el ARCHIVO DEFINITIVO del expediente radicado bajo el N° 013-11691605, adelantadas en contra de HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, en su calidad de Presidente del ISS y de TANIA MALELY HERNÁNDEZ GUZMÁN, en su condición 4 de Secretaría General del mismo Instituto, para la época de los hechos, de conformidad con los razonamientos señalados en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, en su calidad de Presidente del ISS y de TANIA MALELY HERNÁNDEZ GUZMÁN, en su condición de Secretaría General del mismo Instituto, para la época de los hechos, en los términos de los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, haciéndoles saber que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: La presente decisión no se COMUNICARÁ por haberse iniciado la actuación por informe de servidor público en ejercicio de sus funciones.

CUARTO: Por Secretaría de esta Delegada, efectúense las anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM/HARG EXP 013 - 116916 - 05. Archivo Diligencias. mbm 5