PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Su director será nombrado por el jefe de la entidad terr

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa. Radicación #: 013-153580-07

Implicado: HERNANDO MOLINA ARAUJO.

Cargo y Entidad: Gobernador del Cesar y otros.

Quejoso: DUBERNEY MUÑOZ GALLEGO.

Fecha Queja: 18 Abril de2006.

Fecha Hechos: Diciembre de 2005.

Providencia: Auto de Archivo Definitivo.(Artículos 73 de la ley 734 de

2.002). Bogotá, 12 de Febrero de 2007 Procede el Despacho en ejercicio de la competencia otorgada por el artículo 25 Numeral 1 del Decreto 262 de 2000 y, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 734 del 2002, a evaluar el mérito de la indagación preliminar y resolver lo que en derecho corresponda, respecto a las diligencias radicadas bajo el número 013-153580-07. ANTECEDENTES El señor DUBERNEY MUÑOZ GALLEGO, presentó escrito fechado el 18 de abril de 2006 en el que solicita se investigue al señor HERNANDO MOLINA ARAUJO, en su condición de con Gobernador del Cesar y a los miembros de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, al primero por la prórroga en el nombramiento del Doctor ANGEL ELEISON MAYA DAZA de Gerente del Hospital que por ser un funcionario de periodo fijo no podía ser reelegido sin la realización de concurso abierto y, contra los segundos por no realizar el convenio la Universidad Popular u otra institución competente para efectuar el concurso abierto para

escogencia de la terna al cargo de dicha institución e investigar la forma como se conformó la terna para elegir al doctor MAYA DAZA. Por auto del 5 de mayo de 2006 la Procuraduría Regional del Cesar a través del radicado 095-002079-06, dispuso la etapa de indagación preliminar.(Folio 6 y 7). Dentro de la mencionada etapa procesal se recibió en diligencia de versión libre al señor HERNANDO MOLINA ARAUJO, Gobernador del Departamento del Cesar, quien manifestó, en lo que se concreta a las presentes diligencias : “(…)El periodo del Doctor Ángel Maya que se venció para ese entonces fue notificado a la Junta Directiva del Hospital en la cual tiene Representación la Administración Departamental en el Secretario de Salud, se hizo una evaluación de todo el proceso gerencial en la Junta Directiva de l Hospital y se consideró por la misma proponer el nombre del doctor Ángel Maya Daza. La Administración Departamental atendiendo lo establecido en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 en el parágrafo tercero de la misma que establece que la nominación y postulación de los Gerentes estará a cargo del Jefe de la Administración Local o Seccional que seleccionará el funcionario de la terna de candidatos que llenen los prerequisitos y se a (sic) propuesta por la Junta Directiva del Hospital y el Decreto 1298 del 22 de junio de 1994, por medio del cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud que señala en su artículo segundo: “Los Directores serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial de terna que la presente la Junta

Directiva por periodos mínimos de tres (3) años prorrogables” efectivamente como la norma así lo establece que permite la prórroga, luego de análisis de todos los informes presentados por la Administración del 2 Hospital o de la ESE y previa consulta a la Oficina Jurídica del Departamento e igualmente al Ministerio de Protección Social –Oficina Jurídica donde nos señalaron el soporte jurídico y los mecanismos señalados en la Ley 100 de 1993 y nos observó también sobre la Sentencia 3255 del 15 de julio de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo sobre un precedente de la forma como debe seleccionar y nombrar a estos servidores en las ESE y como se deben sustentar las prórrogas, de tal manera que consideradas todas estas normatividades la Administración Departamenta l en aras de darle estabilidad a la institución procedió a prorrogar el periodo. (…)”(Folios 73 y 74)(Negrilla fuera del texto) Diligencia de Versión libre del Doctor ARTURO CALDERON RIVADENEIRA, Secretario de Salud del Departamento del Cesar, quien informó: “(…) De acuerdo a este fundamento legal, a l concepto jurídico de l Ministerio de la Protección Social, a la Sentencia del Consejo de Estado ya citada, al informe de la Junta después del estudio hecho a la gestión del Gerente y a los postulados en los estatutos, la Junta Directiva procedió en debida forma a solicitar la prórroga al periodo de l señor Gerente y acogida (sic) el señor Gobernador del Departamento de l

Cesar.(…) (folio 71) (Negrilla fuera de texto) Copia del Decreto 000439 del 9 de Diciembre de 2005, por medio del cual se prorroga el nombramiento del Doctor MAYA DAZA en la Empresa Social del Estado Hospital ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ. (Folio 23) 3 Concepto de CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEÓN Jefe Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que dijo: “(…) En atención a la consulta de la referencia, me permito manifestarle que esta oficina ya sobre la materia objeto de consulta, por lo cual de manera atenta le remito copia de concepto EE106 del 7 de octubre de 2005 en el cual se concluyó que la prórroga es por el término de tres años y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado se dice que para prorrogar el periodo de un gerente de una empresa social del Estado no es necesario efectuar una nueva convocatoria. Por último es a la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado a quien le corresponde proponer la prórroga del periodo y el Jefe de la respectiva entidad territorial le compete hacer la designación.(…)”(en folio 24) (Negrilla fuera de texto) Concepto emitido por ALBA VALDERRAMA DE PEÑA, Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo: “(…) Se tiene frente a lo consultado, que el sustento legal para efectuar la prórroga del gerente de una ESE, está contenido en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 del Decreto 139 de 1996 y el artículo 10 del decreto 1892 de 1994, además de los acuerdo que fije el

procedimiento para efectuar la prórroga en comento, debidamente expedidos por la Junta directiva de la empresa social del estado, prorroga en la cual, no hay lugar a la aplicación del procedimiento de mérito establecido en la ley 909 de 2004 ni en los Decretos 1227 y 1601 4 del presente año, el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 793 de l mismo año expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Ahora bien, aclarado lo anterior, debe indicarse que en principio, la junta directiva de la empresa social del Estado debe reglamentar mediante acuerdo el procedimiento para efectuar la prórroga del gerente de la institución, no significando lo anterior que a falta de reglamentación la prórroga no puede efectuarse, pues en este caso lo ideal es que la junta directiva tenga claro de forma anticipada como va a desarrollar o a efectuar la prórroga del gerente de la ESE (…) (en folio 25 y 26 ) ( Negrilla y Subraya fuera de texto) Acta No. 078 mediante la cual se celebró la reunión extraordinaria de la Junta Directiva de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, segundo Nivel de Atención. (folios 27 al 30). Documentación relacionada con la Invitación Pública No.001 de 2003 por parte de la Junta Directiva del Hospital Rosario Pumarejo de López .( en folios 40 a 67). CONSIDERACIONES Efectuado el análisis del material probatorio allegado a las presentes diligencias, la Delegada ordenará la terminación del proceso, en estricto cumplimiento del artículo 73 de la Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, su correspondiente archivo, en

consideración a que la conducta denunciada no se adecua a ninguna de las hipótesis previstas por el legislador como falta disciplinaria contemplada en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002; veamos por qué: 5 El Congreso de la República promulgó la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. En la mencionada norma se precisó el tema relacionado con la Seguridad Social Integral, la cual fue definida como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. Esta disposición normativa en su artículo 192[1] ordenó que los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Adicional a lo anterior se debería tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional y sólo podrían ser removidos cuando se

[1] ARTÍCULO 192. DIRECCIÓN DE LOS HOSPITALES PÚBLICOS. <Aparte tachado INEXEQUIBLE>

Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 1o. Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. PARÁGRAFO 2o. Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital. 6 demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. En efecto, el Gobierno Nacional en estricto cumplimiento de la potestad reglamentaria, desarrolló el artículo 192 de la ley 100 de 1993, mediante la expedición del decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003, en el que determinó lo

pertinente a la designación del director de los hospitales públicos, y diseñó la manera de conformar las ternas para la designación del gerente o director de dichas entidades, estableciendo que sería dentro de un proceso público abierto, ejecutado por una universidad pública o privada, con entidades expertas en selección de personal o a través de convenios de cooperación. Sin lugar a dudas, el decreto reglamentario No.3344 del 20 de noviembre de 2003, con sus ocho artículos, reglamentó parcialmente el artículo 192 de la ley 100 de 1993, por cuanto dispuso, únicamente, lo pertinente con la conformación de las ternas para la elección del director, pero guardó hermético silencio respecto al procedimiento en los caso de prórroga del periodo de los directores de hospitales. Así las cosas, existe legalmente un sólo procedimiento, se reitera, propiamente para la designación del director, por lo que no es legal, ni jurídico dar aplicación de éste para la prórroga del periodo del director. Por lo anterior, al precisar el alcance del significado entre los términos de prórroga y reelección la primera entendida como la “continuación de algo por un tiempo determinado[2]” y la segunda como la “ Acción o efecto de reelegir” [3] y reelegir significa: “ volver a elegir” , no es pertinente dar aplicación al procedimiento [2] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 2001. [3] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 2001

7 señalado en el decreto 3344 de 2003, que como quedó explicado es sólo y exclusivamente un procedimiento señalado para la elección del director. Frente a la situación planteada, no es pertinente dar aplicación del procedimiento señalado en el decreto 3344 de 2003 para la prórroga del periodo del Director, hacerlo si constituiría una abierta irregularidad por aplicación errónea de un procedimiento establecido claro y preciso para una situación jurídica y absolutamente diferente. Por su parte, en caso de prórroga del periodo del Director la labor de la Junta Directiva y del Jefe de la entidad territorial se ciñe a proponer la prórroga del periodo, para la primera, y para el segundo su tarea se circunscribe a nombrarlo. Por lo mismo, no existe la obligación legal de convocar a una nueva elección ni constituir ternas para la elección, por cuanto de lo que se habla aquí es de prórroga no de reelección. Analizada la actuación, se observa que la conducta reprochada al señor HERNANDO MOLINA ARAUJO consiste en:  “alargarle”, al señor ÁNGEL ELEISON MAYA DAZA el periodo como gerente de la ESE, Hospital Rosario Pumajero de López.  Siendo el señor ÁNGEL ELEISON MAYA DAZA Funcionario de periodo fijo el cual no podría ser reelegido. Y, contra los miembro de la Junta Directiva del Hospital Rosario Pumarejo de López :  Por no conformar la terna que ordena el Decreto 3344 de 2003. 8  Y no realizar el convenio con la Universidad Popular u otra institución competente para efectuar el concurso abierto para escoger la terna al cargo

de la gerencia. En este orden de ideas, como se enunció, el artículo 192 de la ley 100 de 1993, permite la prórroga del periodo del Director del Hospital, el decreto reglamentario 3344 de 2003, no establece la obligación de convocatoria para la realización de la prórroga del periodo del Director, en consecuencia no exige la conformación de ternas. Al contrario, la ley 100 de 1993 permite la prórroga del periodo y de conformidad con la normatividad vigente y la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sólo se exige la postulación de la Junta Directiva, conducta ejecutada por la Junta Directiva, hecho demostrado con el acta No 078 del 1 de diciembre de 2005 y el debido nombramiento del Jefe de la entidad territorial, que para el caso que nos ocupa corresponde al Señor HERNANDO MOLINA ARAUJO en su calidad de Gobernador del Cesar realizar el nombramiento. Consecuente con lo anteriormente expuesto, frente la ausencia de los presupuestos previstos en el art. 23 de la Ley 734 de 2002, para que se configure falta disciplinaria contra el señor HERNANDO MOLINA ARAUJO y contra los Miembro de la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Segundo Nivel de Atención, la Delegada procederá a dar por terminada la acción disciplinaria y ordenará el archivo de las diligencias, conforme los dispone el art. 73 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa,

RESUELVE

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PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y, en consecuencia, disponer el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias radicadas con el No. 013-153580-07, adelantadas contra señor HERNANDO MOLINA ARAUJO y contra los Miembro de la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Segundo Nivel de Atención, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR la presente decisión al señor DUBERNEY MUÑOZ GALLEGO en cumplimiento al artículo 109 de la ley 734 de 2002, informándole que contra la decisión procede el recurso de apelación de conformidad a los artículos 110, 111, 112 y 115 ibídem.

TERCERO: NOTIFICAR al señor HERNANDO MOLINA ARAUJO en su calidad de Gobernador del Departamento del Cesar la determinación tomada en esta providencia.

CUARTO : DESGLOSAR folios 40 al 67 por no tener relación con el objeto de investigación en las presentes diligencias, y enviarlas a la PROCURADURÍA REGIONAL DEL CESAR para su correcto trámite.

QUINTO: En firme la decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM/masm Exp-013-153580-07 mbm 11