PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Adquisición de acciones

Bogotá, D.C. septiembre 9 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 131 de la Ley 812 de 2003 que modificó el artículo 151 de la Ley 142 de 1994

Actor: Wilson Ruiz Orejuela

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-5747 Concepto No. 3926 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano WILSON RUIZ OREJUELA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 131 de la Ley 812 de 2003 que modificó el artículo 151 de la Ley 142 de 1994, referente a que en el contrato de condiciones uniformes se puede establecer que los usuarios se conviertan en accionistas de las empresas de servicios públicos e igualmente el derecho a participar en los fondos de capitalización social que se constituyan para la prestación de los servicios públicos.

1. Planteamiento de la demanda El ciudadano Ruiz Orejuela manifiesta que la disposición demandada vulnera los artículos 1, 2, 4 13, 20, 333 y 365 de la Constitución Política por las siguientes razones: 1.1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden obligar a los

usuarios a convertirse en accionistas de las mismas o a realizar aportes a los Procurador General fondos de capitalización social, pues una decisión en ese sentido afectaría de manera notoria la libertad de los usuarios a escoger como invierten o no su dinero. 1.2. El diseño de la norma demandada permite establecer una indebida intervención de la economía, que desconoce derechos fundamentales, pues le impide a los usuarios elegir libremente si quieren ser o no accionistas de una empresa de servicios públicos domiciliarios o de invertir en fondos de capitalización social. 1.3. Las empresas de servicios públicos domiciliarios por disposición legal no les corresponde captar dineros, situación que se presenta cuando los usuarios entregan dinero para la capitalización de dichas empresas, aspecto que vulnera el derecho de igualdad entre las entidades que con autorización de la Superintendencia Bancaria captan dinero del público.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la disposición impugnada que consagra el derecho a adquirir acciones o partes de interés social en la empresa de servicios públicos domiciliarios y el derecho a participar en los fondos de capitalización social, desconoce la libertad de escoger la forma de inversión de los usuarios y constituye una indebida intervención del Estado a través de los

Contratos de Condiciones Uniformes. Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente.

3. Alcance de los contratos de condiciones uniformes 3.1. El artículo 128 al definir el contrato de servicios públicos señala que “es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios

2 Procurador General públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a

estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”. De la definición anterior se vislumbra que es un contrato con características especiales, puesto que no se puede establecer plenamente si es un contrato de adhesión pura o netamente consensual, de la misma expresión legal es dable señalar que debido a la naturaleza de los servicios públicos domiciliarios y la gran incidencia social, además como uno de los elementos básicos en que se cimienta el Estado para el cumplimiento de sus fines, indiscutiblemente el contrato de servicios público debe ser de aquellos que no solamente necesita de una intervención permanente por parte de la entidad estatal correspondiente, sino que la mayoría de las cláusulas deben ser fijadas unilateralmente por las empresas de servicios públicos; sin embargo, como los usuarios, no son simplemente sujetos de obligaciones, sino que le asisten derechos, en ciertas ocasiones que no afecten el interés general, así como no haya incidencia en la prestación del servicio, el contrato puede ser consensuado, con cláusulas previamente discutidas entre los extremos de esa relación contractual. En ese sentido, la Corte Constitucional ha consagrado una línea jurisprudencial respecto a la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos al señalar que su naturaleza es estatutaria y contractual, por cuanto la prestación de los servicios públicos domiciliarios involucra derechos constitucionales como la salud, la educación, la seguridad social y la reglamentación administrativa es indispensable porque obedece a intereses públicos determinados quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado. En igual dirección afirmó que dándole alcance a lo preceptuado en el artículo 132 de la Ley

de servicios públicos domiciliarios dentro de esta simbiosis estatutaria y/o contractual, existe una armonización pues dicha norma permite pactar condiciones especiales de los usuarios, regirse por las condiciones uniformes que estipulen las empresas y por las normas de los códigos de comercio y civil. “Poniéndose de relieve el carácter mixto, o si se quiere especial, del contrato de 3 Procurador General servicios públicos, de suyo uniforme, consensual, de tracto sucesivo, oneroso y de adhesión” (sentencias CT-540 de 1992, C-558 de 2001 y T-697 de 2002). 3.2. En ese orden, el contrato de condiciones uniformes se constituye en un instrumento valioso para consolidar la eficiente prestación de servicios públicos y materializar los derechos de los usuarios, por tal razón la naturaleza estatutaria y/o contractual, permite que los usuarios no sean unos convidados de piedra, teniendo derecho a que las cláusulas generales puedan ser conocidas de manera oportuna, es decir, que la publicidad se constituye en el eje fundamental de la ejecución de las cláusulas contractuales y sin la cual carecería de obligatoriedad lo contenido en ellas, igualmente, la garantía plena del derecho de petición y el debido proceso que sin lugar a dudas son inherentes a la naturaleza del contrato y frente a los cuales la respuesta de las empresas de servicios públicos debe ser mas que oportuna. Ahora bien, existirán circunstancias en que el contrato de condiciones uniforme per se no basta para que se consolide la relación usuariosempresa de servicios públicos domiciliarios y las cláusulas se conviertan de obligatorio cumplimiento, como es el derecho que tiene los usuarios a comprar acciones de las referidas

empresas, es decir, que en estos eventos prima la parte consensual del contrato, pues no es posible bajo ninguna circunstancia que la empresa de servicios públicos valiéndose de la naturaleza adhesiva del contrato en mención, inserte una estipulación en la que determine que los usuarios deben adquirir acciones, actuar en esa dirección es desconocer preceptos constitucionales como la libre iniciativa privada y la libertad económica. Por tanto, en una situación como ésta, es deber de la empresa de servicios públicos domiciliarios suscribir un contrato en el que se manifieste expresamente la voluntad del usuario de participar como accionista de dicha empresa.

4. El artículo 131 de la Ley 812 de 2003 que modificó el artículo 151 de la Ley 142 de 1994 no obliga a los usuarios someterse a las cláusulas del contrato de condiciones uniformes en relación con los derechos de adquirir acciones y a participar en los fondos de capitalización social

4 Procurador General 4.1. El artículo 131 de la Ley 812 de 2003, consagra que en los contratos de condiciones uniformes se puede estipular el derecho de los usuarios a adquirir acciones o partes de interés social en las empresas de servicios públicos domiciliarios y así como el derecho que les asiste a participar en los fondos de capitalización social que se constituyan para la prestación de los servicios públicos de los cuales son beneficiarios. Es claro que la decisión del legislador obedece al desarrollo de los principios constitucionales que propenden por la democratización de las empresas de servicios públicos, contemplados en normas generales de participación de los asociados en las decisiones que los afecten como el artículo 40 superior o el artículo 369, que le confiere a los usuarios el derecho a participar en la gestión y

fiscalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios. No se puede desconocer, que en el caso de poner a disposición de los usuarios la adquisición de paquetes accionarios, sin duda es una forma de capitalización y tabla de salvación de empresas de servicios públicos domiciliarios, pero esto no significa que éstas obliguen a los usuarios a efectuar dichas adquisiciones. De la lectura de la norma impugnada, no se vislumbra de manera alguna la exigibilidad de cláusulas orientadas a este fin, apenas plantea una posibilidad en el primer inciso del derecho que le asiste al usuario a la compra de acciones cuando así lo disponga la respectiva empresa de servicios públicos domiciliarios. 4.2. Con certeza se puede afirmar, que en el presente evento, las cláusulas del contrato de condiciones uniformes que contemplen el derecho a comprar acciones, es una de esas situaciones que el usuario tiene la plena disposición de aceptar o rechazar, es decir, que necesariamente la empresa de servicios públicos domiciliarios debe contar con el consentimiento del usuario, o mejor si éste lo considera, de acuerdo a su libre voluntad, adquirir o no acciones. En el caso que nos ocupa la disposición impugnada cumple con la premisa de consensualidad que en ella está inserta, dado que se refiere exclusivamente al 5 Procurador General derecho que tiene el usuario de adquirir acciones, que por su misma connotación dicho derecho es dable que se ejercite o no, conforme al querer del usuario. En este orden, no es admisible que una empresa de servicios públicos domiciliarios, a pesar de tener un fin legítimo como es el de garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos, exija a todos o algunos usuarios comprar

obligatoriamente acciones para captar recursos y cumplir con el objeto que se ha propuesto, por cuanto están de por medio derechos fundamentales en los que no les permitido al legislador ni mucho menos a las empresas de servicios públicos, interferir o intervenir en el ejercicio de los mismos. La debida y eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios es una obligación del Estado con fundamento en la Constitución Política, y es aquél quien debe procurar el cumplimiento de dicha obligación, lo cual significa que no tiene asidero que se le traslade a los usuarios deberes como la adquisición de acciones con el objetivo de capitalizar las empresas. Adoptar una decisión en ese sentido, es permitir la ineptitud e incapacidad del Estado para cumplir uno de los fines más esenciales para el cual fue creado, como es la satisfacción de las necesidades colectivas a través de la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se reitera, que la norma impugnada cumple a cabalidad con la premisa de la voluntariedad en la adquisición de acciones y contrario a lo que se esgrime en la demanda, es el reconocimiento expreso de un derecho constitucional que lo faculta a ser en parte propietario de la empresa. 4.3. En relación con el derecho a participar en los fondos de capitalización social que se constituyan para la prestación de servicios públicos, igualmente deben someterse a la voluntariedad de los usuarios, es de recordar que dichos fondos de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley 812 de 2003, constituyen un mecanismo de recuperación, estabilización y capitalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios existentes o que se creen, que 6 Procurador General permiten facilitar el desarrollo de soluciones empresariales a efectos de garantizar

la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio. Estas disposiciones señalan que se podrán canalizar hacia las empresas de servicios públicos las inversiones efectuadas en aquellos por toda clase de personas, incluyendo, entre otros, usuarios, trabajadores de esas empresas, acreedores, inversionistas privados, la Nación y otras entidades públicas. Es por tanto, un mecanismo adecuado e idóneo para capitalizar las empresas de servicios públicos, que igualmente la ley consagra como un derecho participar en dichos fondos, entendido ese, como se anotó, en la libre disposición de ejercer o no ese derecho. En ese orden, debe ser entendido y aplicado la segunda parte del artículo 131 de la Ley 812 de 2003, que modificó el artículo 151 de la Ley 142 de 1994, que solamente si concurre la voluntad del usuario o suscriptor, se le puede hacer partícipe de los fondos de capitalización social, una decisión de las empresas de servicios públicos domiciliarios desconociendo esa premisa, afectaría notoriamente sin justificación alguna derechos constitucionales como la propiedad, la libre iniciativa privada, la libertad económica, y en general la libertad plena que le asiste a cualquier persona de invertir su dinero como a bien lo tenga. Tampoco se puede argumentar para utilizar el contrato de condiciones uniformes e imponer una inversión forzada por parte de los usuarios, el que es una forma de participar socialmente en la recuperación de las empresas y con posterioridad “el privilegio” de obtener rendimientos financieros, ni mucho menos hay lugar a justificar la obligatoriedad con el tesis que el aporte no corresponde a un aumento tarifario sino a un ahorro con el fin específico de salvar la empresa, logrando con

ello la debida prestación del servicio. Como ya se anotó, la participación en los referidos fondos es un derecho, mas no una obligación de los usuarios de asumir una responsabilidad que no les corresponde, pues, expresamente la Constitución Política le asignó al Estado la tarea de prestar adecuada y eficientemente los servicios públicos domiciliarios. 7 Procurador General 4.4. Con todo, a pesar de la claridad de la disposición demandada que no permite la obligatoriedad de la misma, en el sentido de adquirir acciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la participación en los Fondos de Capitalización Social, este Despacho le solicitará a la Corte Constitucional a efectos de evitar la vulneración de derechos fundamentales en la aplicación e interpretación de la norma, que ésta es constitucional bajo el entendido que la adquisición de acciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la participación en los fondos de capitalización social es un acto de mera liberalidad el usuario, que si bien es dable insertarse en el contrato de condiciones uniformes, las cláusulas no surtirán efectos sin el consentimiento expreso del usuario.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte Constitucional declarar CONSTITUCIONALIAD CONDICIONADA del artículo 131 de la Ley 812 de 2003 que modificó el artículo 151 de la Ley 142 de 1994, bajo el entendido que la adquisición de acciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la participación en los fondos de capitalización social es un acto de mera liberalidad el usuario, que si bien es dable insertarse en el Contrato de Condiciones Uniformes, las cláusulas no surtirán

efectos sin el consentimiento expreso del usuario. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/AEB

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