PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Clases ley 142 de 1994 artículo 14

Bogotá, D.C., PAD Doctor

CARLOS ALBERTO ISAZA BERRIO

Profesional Universitario Procuraduría Regional del Quindío Carrera 17 No. 20-25 piso 11

Armenia Ref: Su oficio No. 150 del 14 de noviembre de 2002, radicado en esta oficina el 3 de diciembre del presente año.

Teniendo en cuenta que la EMPRESA SANITARIA DEL QUINDÍO, es una empresa de servicios públicos domiciliarios y dado que a estas instituciones se les aplica el régimen de los particulares, pregunta usted si en ese caso, dado que su gerente, según sus estatutos, tiene la condición de empleado público, y que conforme al artículo 53 de la Ley 734 de 2002 esa normatividad sólo se aplica a las empresas de servicios que estén determinadas en el artículo 366 de la Constitución Política, entre los que no se encuentra el acueducto, puede disciplinarse a su representante legal por la calidad enunciada. Sea lo primero anotar que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho (artículo 9-3 de la Ley 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, por esa razón la respuesta en esos casos se limita a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En esas condiciones, se procede a absolver sus inquietudes Sobre el asunto planteado, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, norma que fijó el régimen general sobre organización y funcionamiento de la administración pública, de las entidades descentralizadas del orden nacional forman parte las empresas oficiales de servicios públicos y

las demás entidades creadas por ley y cuyo objeto principal “sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio...” (artículo 68). Asimismo, la norma en cita estableció que los organismos y entidades descentralizados sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución, se someten a las reglas establecidas para ellas. En el artículo 84, definió a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como aquellas que tienen por objeto la prestación de éstos e indicó que “se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los 2 aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”. También definió a las empresas industriales y comerciales como organismos creados u organizados por ley, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial y de gestión económica conforme a las normas del derecho privado (artículo 85), y a las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la Ley, constituidos bajo la forma de sociedad comercial con aportes estatales y privados que desarrolla actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado (artículo 97). Sobre estas últimas, determinó que para que una sociedad comercial pudiera considerarse de economía mixta, el aporte estatal no puede ser inferior al 50% del capital social (Aparte declarado inexequible por la Corte ConstitucionalSentencia C-953/99) y que en aquellos casos en los que éste supere el 90%, el régimen de actividades y servidores “es el de las empresas

industriales y comerciales del Estado”. Por su parte, la Ley 142 de 1994, norma especial que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en la cual se enuncian como tales los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, determina que pueden prestar estos servicios las empresas de servicios públicos; las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como complemento de su actividad principal los bienes y servicios objeto de las empresas de servicios públicos; los municipios cuando asuman en forma directa la prestación de los mismos; las organizaciones autorizadas conforme a la ley, para prestar estos servicios en zonas rurales o zonas urbanas especificas; las entidades territoriales de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo dispuesto en la reglamentación en cita (Artículo 15). La norma en referencia definió a las empresas de servicios públicos como sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios regulados por esa ley y señaló que las entidades de cualquier orden territorial, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado por acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (artículo 17). El artículo 14 de la ley en cita, define las empresas de servicios públicos así: - De carácter oficialaquellas en las que el capital de la nación, entidades territoriales o descentralizadas representa el 100% de los aportes. - De naturaleza mixtaaquellas en cuyo capital la nación, las entidades

territoriales o descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. - Privadascuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente a los efectos de las reglas a las que se someten los particulares. 3 Los aportes estatales quedan sometidos al control de la Contraloría General o Departamental o Municipal, según el caso (artículo 27). El régimen de los actos de estas sociedades, requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, independientemente de la categoría de los mismos, incluyendo en las que son parte entidades oficiales cualquiera que sea su participación, es el del derecho privado (artículo 30). El de sus contratos es el especial previsto en la norma en comento ( artículos 39 y ss y 128 y ss), que remite a las civiles o comerciales; excepcionalmente son de derecho público, como el de concesión previsto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994. Por último, la citada ley también establece: “Artículo 41... Las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la presente ley. Las personas que prestan sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968”. De lo anterior se desprende que las empresas de servicios públicos

domiciliarios tienen un régimen específico, contemplado en la Ley 142 de 1994, en virtud del cual éstas se constituyen en sociedades por acciones, y pueden serlo de naturaleza oficial, mixta o privada. Tiene como mixtas aquellas en las que los aportes estatales son iguales o superiores al 50% y clasifica a los trabajadores de éstas y a los de las de carácter privado como particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo. También se alude a aquellas empresas que no quieren su capital representado en acciones, las cuales pueden constituirse como empresas industriales y comerciales del Estado, forma que también deben adoptar aquellas que al entrar a regir la Ley se encontraban prestando estos servicios. La ley concede un término de 18 meses para que se conviertan en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo señalado en el artículo 182 y en la Ley 286 de 1996. En consecuencia, al existir en relación con los servicios públicos domiciliarios norma especial que regula en forma expresa lo relativo a la clasificación de las entidades que los prestan y a la categoría de sus trabajadores, de conformidad con las reglas de hermenéutica jurídica, se excluye cualquier aplicación de las normas generales sobre el particular. En ese orden de ideas, por mandato de la Ley 142 de 1994, quienes están vinculados a las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta o particular, tienen el carácter de trabajadores particulares, aunque en ellas tenga participación el Estado (50%). La norma especial no hace alusión alguna a entidades con aportes estatales superiores al 90%, referencia que únicamente se hace en la Ley 489 de 1998, que como

se dijo, no rige para las empresas prestadoras de servicios públicos y, por 4 ende, para esos casos en particular no puede tomarse en cuenta dicha diferenciación. Se considera que de dicha premisa queda excluido el personal de las entidades que están constituidas como sociedades por aciones de carácter oficial (capital 100% público) o empresas industriales o comerciales del Estado, en las que necesariamente la condición es la de servidores públicos, en razón a que ese aspecto no se encuentra regulado en la Ley en cita y por ende, debe hacerse remisión a lo que sobre el particular determina el Decreto 3135 de 1968, sobre la clasificación de sus empleados, a quienes se les define como trabajadores oficiales y excepcionalmente como empleados públicos, cuando desarrollen actividades de dirección o confianza conforme a la señalización que de éstas se hagan en los estatutos. Sobre el régimen disciplinario que cobija a las personas que laboran en servicios públicos, no se presenta ninguna confusión respecto de las que prestan sus servicios como trabajadores oficiales o empleados públicos en sociedades de carácter oficial o empresas industriales y comerciales del Estado, según lo establecido en la Ley 142 de 1994, pues éstos, como servidores del Estado (artículo 123 de la Constitución ) son destinatarios de los estatutos disciplinarios antiguo y vigente (artículos 20 y 25, respectivamente) y a ellos están dirigidos los deberes, prohibiciones, faltas y procedimiento allí consagrados. En relación con quienes están vinculados a entidades particulares o mixtas, paralelamente a la categoría de sus trabajadores (privados), que obviamente

no tienen una relación de subordinación con el Estado, debe tenerse en cuenta que estas empresas prestan un servicio público que implica el ejercicio de una función pública y que lo hacen en forma permanente. Sobre este punto, se tiene que a la luz de la ley 200 de 1995 se consideró que tratándose de particulares que ejercen función pública aunque eran sujetos disciplinables, al tenor de lo señalado en el artículo 20, la facultad sancionadora en este campo se encontraba limitada por la ausencia de normas relativas a los deberes, prohibiciones, sanciones, o faltas que les fueran propias y que permitieran estructurar la responsabilidad de estas personas frente al ejercicio de la función que desarrollaban. Así lo indicaba la Corte Constitucional en Sentencia 286 de 1996 El nuevo estatuto disciplinario pretende subsanar el vacío aludido al reglamentar el régimen aplicable a particulares. En efecto, el Libro Tercero de la Ley 734 de 2002 se ocupa de este aspecto y establece un catalogo de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, conflicto de intereses, faltas y sanciones que les son aplicables, pero debe advertirse que lo hace expresamente referido a quienes describe el artículo 53, así: - Cumplen labores de interventoría. - Ejercen función pública, en lo que tiene que ver con esta 5 - Presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política - Administren recursos públicos, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. Igualmente, señala que cuando se trata de personas jurídicas la

responsabilidad disciplinaria sólo será exigible al representante legal o a los miembros de la junta directiva Nótese que la disposición en cita si bien alude a quienes presentan servicios públicos a cargo del Estado, lo hace únicamente en relación con los señalados en el artículo 366 de la Carta, que contempla sólo aquellos que tienen que ver con salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Lo que implica que, salvo que las altas cortes fijen un alcance distinto, la facultad disciplinaria que se otorga a la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a estas personas (artículo 75) no comprende a las empresas que prestan servicios diferentes a los enunciados, lo que excluiría entonces a actividades tales como energía, telecomunicaciones, etc., aunque tratándose de agua potable, que lo prevé la norma constitucional, podría pensarse que las empresas de acueducto y alcantarillado quedan sometidas a la reglamentación disciplinaria en los términos vistos. Aún así, debe precisarse que la facultad disciplinaria cobija en todo caso a los particulares que ejercen funciones públicas y a quienes administran recursos del Estado, sin que al respecto se haga ninguna distinción por la clase de actividad que se desarrolle. De acuerdo con los argumentos expuestos, se colige que en el caso de las empresas de carácter oficial, que lo son las de capital netamente oficial, su personal es servidor público, bien porque tienen la categoría de empleado público o de trabajador oficial, respecto de quienes opera plenamente el régimen disciplinario contenido en las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 de conformidad con lo señalado en sus artículos 20 y 25, en su orden. Es por ello,

que cuando el representante legal de éstas, acorde con las premisas anotadas, tiene la calidad de empleado público, no debe quedar duda sobre su condición de sujeto disciplinable al tenor de lo establecido en las normas aludidas. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6

C-555/2002.SGS-JB-MPCM