PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Definición y objeto según ley 142 de 1994 artículos

1 Bogotá, 31 de mayo de 2002

PAD-No. 2950

Doctor

ARTURO PERDOMO GÓNGORA

Secretario General y Jurídico Teletolima S.A. E.S.P.

Ibagué-Tolima Ref: Su oficio fechado 9 de mayo y radicado en esta oficina el 18 del mismo mes.

Respetado doctor: En el escrito de la referencia, consulta usted, en pocas palabras, si a los empleados de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima S.A.

E.S.P. -Teletolima S.A. E.S.P. - se les aplica la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único. Al respecto, me permito manifestar: Sea lo primero advertir que en virtud de la función consultiva asignada a esta oficina (artículo 9-3 del Decreto 262 de 2000), no es posible resolver casos particulares o concretos, únicamente pueden suministrarse elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema en cuestión y que sean predicables de cualquier asunto en circunstancias similares. Con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios y frente a inquietudes como las planteadas en esta oportunidad, este Despacho ha considerado lo siguiente: Hay que recordar que el régimen general sobre organización y funcionamiento de la administración pública, contenido en la Ley 489 de 1998, consagró como entidades descentralizadas del orden nacional a los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias, y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las

demás entidades creadas por ley y cuyo objeto principal “sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o 2 la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio...” (artículo 68). Asimismo, estableció que los organismos y entidades descentralizadas sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución, se someten a las reglas establecidas para ellas. Definió, en el artículo 84, a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como aquellas que tienen por objeto la prestación de éstos e indicó que “se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”. También definió a las empresas industriales y comerciales como organismos creados u organizados por ley, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial y de gestión económica conforme a las normas del derecho privado (artículo 85), y a las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedad comercial con aportes estatales y privados que desarrolla actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado (artículo 97). Sobre estas últimas determinó que para que una sociedad comercial pudiera considerarse de economía mixta el aporte estatal no puede ser inferior al 50% del capital social (Aparte declarado inexequible por la Corte ConstitucionalSentencia C953/99) y que en aquellas casos en los que éste supere el 90%, el

régimen de actividades y servidores “es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”. Por su parte, la Ley 142 de 1994, norma especial que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en la cual se enuncian como tales los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, determina que pueden prestar estos servicios las empresas de servicios públicos; las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como complemento de su actividad principal los bienes y servicios objeto de las empresas de servicios públicos; los municipios cuando asuman en forma directa la prestación de los mismos; las organizaciones autorizadas conforme a la ley, para prestar estos servicios en zonas rurales o zonas urbanas especificas; las entidades territoriales de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo dispuesto en la reglamentación en cita (Artículo 15). La norma en referencia definió a las empresas de servicios públicos como sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios regulados por esa ley y señaló que las entidades de 3 cualquier orden territorial, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado por acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (artículo 17). El artículo 14 de la ley en cita, define las empresas de servicios públicos así: - De carácter oficialaquellas en las que el capital de la nación, entidades territoriales o descentralizadas representa el 100% de los

aportes. - De naturaleza mixtaaquellas en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. - Privadascuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente a los efectos de las reglas a las que se someten los particulares. Los aportes estatales quedan sometidos al control de la Contraloría General o Departamental o Municipal, según el caso (artículo 27). El régimen de los actos de estas sociedades, requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, independientemente de la categoría de los mismos, incluyendo en las que son parte entidades oficiales cualquiera que sea su participación, es el de derecho privado (artículo 30). El de sus contratos es el especial previsto en la norma en cometo (artículos 39 y ss y 128 y ss), que remite a las civiles o comerciales; excepcionalmente son de derecho público, como el de concesión previsto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994. Por último, la citada ley también establece: “Artículo 41... Las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la presente ley. Las personas que prestan sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del Decreto Ley

3135 de 1968”. De lo anterior se desprende que las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen un régimen especifico, contemplado en la Ley 142 de 1994, en virtud del cual éstas se constituyen en sociedades por acciones, y pueden serlo de naturaleza oficial, mixta o privada. Tiene como mixtas aquellas en las que los aportes estatales son 4 iguales o superiores al 50% y clasifica a sus trabajadores como particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo. También se alude a aquellas empresas que no quieren su capital representado en acciones, las cuales pueden constituirse como empresas industriales y comerciales del Estado, forma que también deben adoptar aquellas que al entrar a regir la Ley se encontraban prestando estos servicios. La ley concede un término de 18 meses para que se conviertan en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo señalado en el artículo 182 y en la Ley 286 de 1996. En consecuencia, al existir en relación con los servicios públicos domiciliarios norma especial que regula en forma expresa lo relativo a la clasificación de las entidades que los prestan y a la categoría de sus trabajadores, de conformidad con las reglas de hermenéutica jurídica, se excluye cualquier aplicación de la normas generales sobre el particular; en ese orden de ideas, por mandato de la Ley 142 de 1994, quienes están vinculados a las empresas de servicios públicos, tienen el carácter de trabajadores particulares, aunque en ellas tenga participación el Estado (50%). La norma especial no hace alusión alguna a entidades con aportes estatales superiores al 90%, referencia que únicamente se hace en la Ley 489 de 1998, que como

se dijo, no rige para las empresas prestadoras de servicios públicos y, por ende, para esos casos en particular no puede tomarse en cuenta dicha diferenciación. Se considera que de dicha premisa queda excluido el personal de las entidades que están constituidas como empresas industriales o comerciales del Estado, en las que necesariamente la condición es la de servidores públicos, en razón de que su estructura y organización no se encuentra regulada en la ley en cita y, por consiguiente, debe hacerse remisión a lo que sobre el particular determina el Decreto 3135 de 1968. Sobre el régimen disciplinario que cobija a las personas que laboran en servicios públicos, no se presenta ninguna confusión respecto de las que prestan sus servicios como trabajadores oficiales o empleados públicos en empresas industriales y comerciales del Estado, según lo establecido en la Ley 142 de 1994, pues éstos, como servidores del Estado (artículo 123 de la Constitución ) son destinatarios de la Ley 734 de 2002 (artículo 25) y a ellos están dirigidos los deberes, prohibiciones, faltas y procedimiento allí consagrados. Y para quienes están vinculados a entidades particulares o mixtas de servicios públicos, que obviamente no tienen una relación de subordinación con el Estado, debe tenerse en cuenta que estas empresas prestan un servicio público que implica el ejercicio de una 5 función pública y que lo hacen en forma permanente; sin embargo, como se dijo atrás, por mandato de la Ley 142 de 1994 tienen el carácter de trabajadores particulares, aunque en ellas tenga participación el Estado de 50%. En la ley disciplinaria actual (Ley 734 de 2002), que comenzó a regir

el pasado 5 de mayo, el legislador quiso regular en el Libro III, Título I, Capítulo Primero, artículos 52 a 65, todo lo relacionado con el régimen de los particulares, pero dejó por fuera a las sociedades a que se hace referencia en la consulta, o sea, a las que tienen como objeto la prestación de telecomunicaciones o telefonía. Éstas no quedaron incluidas en el literal c) del artículo 53 de dicha ley, por cuanto allí se hace alusión a los servicios públicos contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, que son distintos al antes mencionado, y que se refieren a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Por tanto, se considera que, de acuerdo con el nuevo estatuto disciplinario, no son disciplinables sus trabajadores. Empero, lo anterior no significa que estas personas estén excluidas del control y vigilancia del Estado, el que se ejerce a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la que, entre otras funciones, tiene la de velar por el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten este tipo de servicios, en cuanto con ello se afecte en forma directa o inmediata a los usuarios y a sancionar las violaciones siempre y cuando ello no este atribuido a otra autoridad ( 79. 1 Ley 142 de 1994); prevé, igualmente, las sanciones, que van desde amonestación hasta la orden de separar de sus cargos a los administradores o empleados de las mencionadas empresas y la prohibición de prestar esta clase de servicios hasta por diez años, así como también los criterios de aplicación. En este sentido se pronunció la Sala de

Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ante una consulta formulada por el Ministro de Minas y Energía, el 27 de noviembre de 1996; radicación 898. La respuesta a la presente consulta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo previsto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º y 25 de la Ley 153 de 1887 y del Decreto 01 de 1984, respectivamente. Con toda atención, 6

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C148/2002

MLRR/JBM