PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación y competencia

REGIMEN SANCIONATORIO-Empresas servicios públicos domiciliarios municipales EMPRESAS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MUNICIPALESConformación y competencia PROCURADURÍA AUXILIAR DISCIPLINARIA-Función consultiva Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Empresas servicios públicos domiciliarios municipales Pues bien, comoquiera que el tema de la competencia disciplinaria ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, la parte pertinente de la respuesta suministrada en la consulta C-142 – 2017: [E]l artículo 123 de la Carta Política, prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Aunado a ello, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que «[l]a Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // […] // 2. Del Sector descentralizado por servicios: // […] // d. […] y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios […]». Es decir, las empresas oficiales de

servicios públicos domiciliarios forman parte del sector descentralizado por servicios y, en tal sentido, las personas que allí laboran tienen el carácter de servidores públicos, reglas que del nivel central se extienden al territorial. A su vez, el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994 define a la empresa de servicios públicos oficial como «aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes». EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS OFICIALESForman parte de la estructura del Estado, nivel descentralizado por servicios, sus miembros serán sujetos disciplinables CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-De empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales Respecto a la implementación u organización de la unidad u oficina de control interno disciplinario (en adelante OCID), en la Circular Conjunta DAFP - PGN 1 de 2002, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación efectuaron unas precisiones y recomendaciones dirigidas a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co del Estado en todos sus órdenes y niveles, cuya parte pertinente se transcribe a continuación: a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general

corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia. b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente […] la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura […] A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador. […] Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3.º del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico […] Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control. Colígese, entonces, que en la actualidad existen dos modelos de organización del

control interno disciplinario, los cuales sintetiza la Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia». Y agrega a continuación que «en la circunstancia de transitoriedad descrita en el parágrafo 3.º del artículo 7[6] de la Ley 734 de 2002, de forma muy excepcional, es posible que en algunas entidades públicas la potestad disciplinaria sea ejercida por el jefe inmediato del servidor público investigado». Ahora bien, sin perjuicio de la modalidad que se adopte, y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 76 ibidem, el personal que conforme el grupo de trabajo o la OCID deberá, como mínimo, pertenecer al nivel profesional de la entidad; esta composición es la que hace que dicha oficina sea catalogada como del más alto nivel. De manera puntual, en la circular conjunta antes citada se dejó consignado que quien «adelante la indagación preliminar, la investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior al nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores». CONCEPTO DE LA PROCURADURIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9

de 2017. 2 Bogotá, D. C., 12/12/2018 C-181 – 2018

SALIDA 162145 13/12/2018

Doctor

ÁNDERZON TRUJILLO GÓMEZ

Gerente Empresa Municipal de Servicios Públicos de Cartagena del Chairá

(EMSERPUCAR)

Calle 4 5-32 Cartagena del Chairá (Caquetá) emserpucarta@hotmail.com Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-566245 del 19/11/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el régimen jurídico sancionatorio aplicable a los trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo en EMSERPUCAR, teniendo en cuenta que es una empresa prestadora de servicios públicos oficial, del orden municipal, y coexisten tanto la Ley 734 de 2002 como el reglamento interno de trabajo; y frente a los aspectos puntuales de la conformación y competencia disciplinaria al interior de la E. S. P., me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que el tema de la competencia disciplinaria ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, la parte

pertinente de la respuesta suministrada en la consulta C-142 – 2017: [E]l artículo 123 de la Carta Política, prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Aunado a ello, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que «[l]a Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // […] // 2. Del Sector descentralizado por servicios: // […] // d. […] y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios […]». Es decir, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios forman parte del sector descentralizado por servicios y, en tal sentido, las personas que allí laboran tienen el carácter de servidores públicos, reglas que del nivel central se extienden al territorial. A su vez, el 3 artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 19941 define a la empresa de servicios públicos oficial como «aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes». De manera que las personas naturales vinculadas mediante una relación laboral, legal o reglamentaria con el Estado, es decir, los servidores públicos en sentido genérico —ya sea bajo la modalidad de empleados públicos o por contrato de trabajo, como los trabajadores oficiales— son destinatarios plenos de la potestad disciplinaria. Por ende, como las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, forman parte de la estructura del Estado, nivel

descentralizado por servicios, sus miembros serán sujetos disciplinables. No obstante, tanto el régimen disciplinario de los servidores públicos (CDU) como el régimen disciplinario laboral (contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Reglamento Interno de Trabajo) son compatibles y no transgreden el principio del non bis in idem porque la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta2; y porque protegen intereses jurídicos diferentes, ya que el primero busca salvaguardar los principios de la función pública a partir del cumplimiento del deber funcional, y el segundo, regula la relación obrero-patronal y persigue la protección del orden interno.3 De otra parte, en cuanto a la conformación y competencia disciplinaria al interior de la E. S. P., en el concepto C-8 – 2018 se dejó sentado lo siguiente: 1 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 2 Ello excluye la operancia del principio de favorabilidad que se menciona en la consulta. 3 Un estudio sobre este aspecto puede leerse con mayor amplitud en REFLEXIONES ACADÉMICAS EN DERECHO DISCIPLINARIO Y CONTRATACIÓN ESTATAL, volumen VII, IEMP: Bogotá, 2016. Pág. 309 y siguientes. 4 [D]e conformidad con lo dispuesto en los artículos 1184, 2095 y 277-66 de la Constitución Política de 1991, y 2.°7, 3.°8, 34-329, 6910, 7511 y 76 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue

atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). En particular, respecto al ámbito del control disciplinario interno, el citado artículo 76 prevé lo siguiente: ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. […] // En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. […] // PARÁGRAFO 2.° Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. 4 «ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales,

por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». 5 «ARTÍCULO 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». 6 «ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley». 7 «ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]». 8 «ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de

oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente». 9 «ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto». 10 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal». 11 «ARTÍCULO 75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]». 5 PARÁGRAFO 3.° Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. Respecto a la implementación u organización de la unidad u oficina

de control interno disciplinario (en adelante OCID), en la Circular Conjunta DAFP - PGN 1 de 2002, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación efectuaron unas precisiones y recomendaciones dirigidas a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles, cuya parte pertinente se transcribe a continuación: a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia. b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente […] la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura […] A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el

nominador. […] Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3.º del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico […] Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control. Colígese, entonces, que en la actualidad existen dos modelos de organización del control interno disciplinario, los cuales sintetiza la Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado 6 de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia»12. Y agrega a continuación que «en la circunstancia de transitoriedad descrita en el parágrafo 3.º del artículo 7[6] de la Ley 734 de 2002, de forma muy excepcional, es posible que en algunas entidades públicas la potestad disciplinaria sea ejercida por el jefe inmediato del servidor público investigado». Ahora bien, sin perjuicio de la modalidad que se adopte, y en virtud

de lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 76 ibidem, el personal que conforme el grupo de trabajo o la OCID deberá, como mínimo, pertenecer al nivel profesional de la entidad; esta composición es la que hace que dicha oficina sea catalogada como del más alto nivel. De manera puntual, en la circular conjunta antes citada se dejó consignado que quien «adelante la indagación preliminar, la investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior al nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores». Igualmente, allí también se precisó en torno a la competencia, que «cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único». Siguiendo la misma línea trazada, esta área señaló en la consulta C114 del 28 de septiembre de 2017 que dicha competencia no se extenderá a «aquellos hechos en los cuales se pueda ver involucrado la máxima autoridad administrativa o nominador de la entidad, a quien siempre le correspondería resolver la segunda instancia en los procesos disciplinarios, en atención a que se desvirtuaría el principio de independencia e imparcialidad que rige la aplicación de contenidos materiales de justicia que le son propios al Derecho Disciplinario. En

tales eventos la competencia para su conocimiento inmediato le corresponde al Ministerio Público». En suma, independientemente de la modalidad de organización del control disciplinario interno que haya sido implementada13, quienes conforman el grupo de trabajo interno o la oficina/unidad ―que deberán pertenecer, como mínimo, al nivel profesional, y de ahí que se catalogue como oficina del más alto nivel― están facultados para investigar, en primera instancia, a todos los servidores públicos de la respectiva entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel al que corresponda el empleo, con las salvedades antes señaladas. 12 Cfr. sentencia C-673/15. Magistrado ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 13 Es decir, los dos modelos que conforman la regla general de competencia para el ejercicio del control disciplinario interno, pues respecto de la regla excepcional y transitoria, en la sentencia C-673/15 se advirtió que como «la circunstancia transitoria descrita se ha venido superando […] la competencia asignada al jefe inmediato del servidor público investigado constituye verdaderamente la excepcionalidad». 7 Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201114 y 12 de la Resolución 9 de 201715. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-181 – 2018

E-2018-566245

14 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 15 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8