PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Deberes funcionales de cada uno de lo

FALTA GRAVE A TÍTULO DE CULPA GRAVE-Omisión de Alcalde de nombrar revisor fiscal a Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé Cundinamarca S.A E.S.P. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Deberes funcionales de cada uno de los miembros de la junta EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Potestad del gerente de exponer ante la junta la necesidad de nombramiento del revisor fiscal EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Responsabilidad en el nombramiento del revisor fiscal recae en la Asamblea General de Accionistas Le competía a la Asamblea General de Accionistas proceder a la designación de revisor fiscal, de suerte que el reproche que se realiza al Alcalde obedece a que era este el Presidente de la Asamblea, responsabilidad frente a la cual no se advierte ninguna duda, y en tal razón este argumento no está llamado a prosperar, y no resulta de recibo considerar que desconoce los motivos por los cuales la gerencia no hizo dicho nombramiento, en tanto que la misma no le competía a quien ostentaba el cargo de gerente de la empresa, siendo un deber funcional se reitera de la Asamblea General de Accionistas, de la cual el Alcalde en representación del municipio ejercía como Presidente y socio mayoritario. REVISOR FISCAL-Elección se hará por la mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios PROHIBICIONES SERVIDORES PÚBLICOS-Incumplir los deberes contenidos en la constitución, las leyes y los decretos REVISOR FISCAL-Naturaleza de sus funciones

Las funciones del revisor fiscal son esenciales dentro del funcionamiento de una sociedad, como quiera que es a quien le compete velar porque se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad, procurar que se tomen las medidas de conservación o seguridad de los bienes, y verificar que las operaciones se realicen conforme a los estatutos, las decisiones de la asamblea y de la junta directiva, entre otras, por lo cual se considera que con la omisión en su nombramiento para la vigencia 2012, también se infringió el principio de eficacia, teniendo en cuenta que no se garantizó la revisoría fiscal de la empresa, poniendo en riesgo los intereses de la empresa, al desatender la finalidad de las funciones de este cargo, como en efecto lo determinan las pruebas de descargos, de las cuales se advierte que la omisión en el nombramiento del revisor fiscal si generó

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Página 1 de 37 traumatismos en la medida que no se cumplieron cabalmente las funciones contables dada la ausencia de esta figura CULPA POR ASUNCIÓN-Evita desconocimiento del contenido, alcance y dimensión de deberes funcionales Evita que bajo el pretexto de desconocer las obligaciones y deberes inherentes al cargo, los servidores del estado afirmen que no están llamados a responder con el simple argumento de no saber cuál es el contenido, alcance y dimensión de sus deberes. Deducir responsabilidad bajo dicho criterio, no socava garantía constitucional alguna, por el contrario, busca hacer efectiva la legítima aspiración del Estado por alcanzar sus fines, a través del desarrollo idóneo de la labor encomendada a cada una de las personas que a

él prestan sus servicios CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTAPor la jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTAValoración del perjuicio causado El perjuicio causado, en esta instancia se considera que se concreta esta causal, dado que la omisión que se le reprocha al disciplinado se da por no haber realizado las gestiones necesarias para el nombramiento del revisor fiscal de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé, situación con la cual se puso en riesgo los intereses financieros de la empresa al sustraerse del control que corresponde realizar a un revisor fiscal, por tanto se considera que esta omisión, generó un perjuicio ante la conservación y seguridad de los bienes y valores de la sociedad, los cuales constituyen el patrimonio de la misma, y su uso y destinación están concebidos a dar cumplimiento a los fines estatales y en el caso particular al goce y garantía de los usuarios de la empresa, afectación que en efecto se generó conforme ha quedado determinado según el análisis de las pruebas de descargos, al determinarse de estas que la falta de revisor fiscal si generó traumatismos en la gestión contable, afectación que por demás se concreta por el solo incumplimiento de lo dispuesto en la norma, toda vez que la finalidad de su consagración es que a través de la revisoría se establezca el debido control financiero, que al omitirse genera precisamente que la empresa se sustraiga de este control AGRAVANTE-Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la

entidad

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Dependencia Procuraduría Provincial de Zipaquirá Radicado IUS 2015 – 4109 Disciplinado 1. RICARDO CORTES ROZO Cargo y entidad 1. Alcalde del Municipio de Sesquilé, Vigencia 2012 Quejoso INFORME DE FUNCIONARIO PÚBLICO Fecha queja 29/01/2014 Fecha hechos Vigencia 2012 Asunto Fallo de Primera Instancia (Art.169 A y 170 Ley 734 de 2002). RESOLUCIÓN Nº __17______ DE _ julio 16 de 2019 ______ “Por la cual se profiere un Fallo de Primera Instancia”

1. ASUNTO POR TRATAR Surtidas las etapas procesales previstas en la ley disciplinaria, procede el Despacho a emitir fallo de primera instancia, en el expediente de radicado IUS 2015 - 4109, adelantado contra RICARDO CORTES ROZO, en su condición de Alcalde del Municipio de Sesquilé, para la época de ocurrencia de los hechos investigados vigencia 2012; conforme a la competencia atribuida por el Decreto Ley 262 de 2000, artículo 76 numeral 1, literal a) y la Resolución 018 de 2000 proferida por el Procurador General de la Nación.

2. IDENTIFICACIÓN DEL DISCIPLINADO Se investiga al señor RICARDO CORTES ROZO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.653.184, en su condición de Alcalde del Municipio de Sesquilé,

para la época de ocurrencia de los hechos investigados, vigencia 2012, de conformidad con acta de posesión de fecha 21 de diciembre de 2011, vista a folio 13 – 14 del c.o No 1.-

3. RESUMEN DE LOS HECHOS Se investiga la omisión en el nombramiento del revisor fiscal de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé Cundinamarca S.A E.S.P, durante la vigencia 2012.

4. ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

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Página 3 de 37 Se dio origen a la presente averiguación en virtud de informe presentado por la Contraloría de Cundinamarca, en virtud de auditoria gubernamental con enfoque integral practicada a la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Sesquilé, correspondiente a la vigencia 2012, en el cual se señala como hallazgo de tipo disciplinario que para la vigencia 2012 la empresa no contó con revisor fiscal, tal como lo establece el artículo 205 del Código de Comercio y la Escritura Pública No. 087 de 2009. – Ver Folios 1 – 3 c.o No. 1Mediante auto de 15 de octubre de 2014 se dispuso iniciar indagación preliminar en contra de RICARDO CORTES ROZO, en su condición de Alcalde del Municipio de Sesquilé, por posibles irregularidades respecto de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé, al no contar con revisor fiscal durante la

vigencia 2012. – Ver Folios 22 – 24 c.o No. 1Mediante auto de 30 de junio de 2015 se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra de RICARDO CORTES ROZO, en su condición de Alcalde del Municipio de Sesquilé para la vigencia 2012, por posibles irregularidades respecto de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé, al no contar con revisor fiscal durante la vigencia 2012. – Ver Folios 28 – 31 c.o No. 1 – Con auto de 27 de noviembre de 2017 se dispuso el cierre de la investigación disciplinaria. – Ver Folio 77 c.o No. 1Mediante auto de 16 de enero de 2018, se dispuso formular pliego de cargos al disciplinado RICARDO CORTES ROZO, en su condición de Alcalde del Municipio de Sesquilé, para la vigencia 2012, por no realizar gestiones para el nombramiento del revisor fiscal de la Empresa de Servicios Públicos de Sesquilé, durante la vigencia 2012. – Ver Folios 82 – 88 c.o No. 1En providencia de 20 de marzo de 2018 se decretaron las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y el Despacho oficiosamente ordenó otras. – Ver Folios 98 – 99 c.o No. 1Por auto de 23 de agosto de 2018 se corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión; término dentro del cual la apoderada del disciplinado presentó las respectivas alegaciones precalificatorias. – Ver Folios 227 – 232 c.o No.1 –

Mediante resolución No. 17 de 26 de septiembre de 2018, se profirió fallo sancionatorio de primera instancia, en el cual se dispuso sancionar al disciplinado con sanción de suspensión por el término de un mes. – Ver Folios 244 – 259 c.o No. 1Con auto No. 562 de 26 de abril de 2019 el Procurador Regional de Cundinamarca declara la nulidad solicitada a partir del fallo de primera instancia inclusive, proferido por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá el 26 de septiembre de 2018,

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Página 4 de 37 a fin de que se reponga el fallo previa citación al señor RICARDO CORTES ROZO y a su apoderada para que este pueda tener la posibilidad de hacer uso de su derecho a ser escuchado en versión libre. – Ver Folios 278 – 282 c.o No. 15. INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES La apoderada del disciplinado presentó descargos y alegatos de conclusión que se pueden resumir de la siguiente manera; Descargos Mediante escrito radicado el 26 de febrero de 2018, con el IUS E 2018 – 086191, se presentó escrito de descargos a través de la Dra. Any Dayana Bautista Parra, apoderada del disciplinado, en el cual expuso los siguientes argumentos; Señala que el señor Ricardo Cortes Rozo, asesorado por la Gerente Alcira Constanza Sánchez, para el año 2012 consideró según su experticia que la

Empresa de Servicios Públicos de Sesquilé, no requería según unas consultas realizadas por ella de revisoría fiscal, argumento que no les generó ninguna duda en que su actuar estaba dentro del cumplimiento de la ley, por entenderse que la Gerente realiza la tarea precisamente de administrar y gerenciar la empresa y al respecto era ella quien debía exponer ante la junta las necesidades de la misma. Indica que solo hasta el año 2013, la nueva Gerente María de los Ángeles Gómez, advirtió la necesidad de realizar el nombramiento del revisor fiscal, decisión que se tomó de manera inmediata. Con base en lo anterior precisa que existió una falta de conocimiento tanto por Gerencia, como por la mesa directiva, de la necesidad de tal nombramiento, pero que este actuar no está viciado de dolo o de alguna negligencia intencional con el fin de entorpecer el desempeño de la Empresa de Servicios Públicos, y que además no se evidencia daño alguno por tal omisión, por lo que considera se encuentra ante un eximente de responsabilidad disciplinaria para todos los actores, y en especial del investigado Ricardo Cortes Rozo. Aduce de otra parte como argumento factico y jurídico tendiente a demostrar que la conducta investigada no existió que el ordenamiento jurídico disciplinario establece en el artículo 4 de la ley 734 de 2002 que el servidor público solo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos en la ley vigente al momento de su realización, y que el artículo 73 ibídem dispone sobre la terminación del proceso disciplinario que en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que

existe una causal de exclusión de responsabilidad, se deberá proceder al archivo definitivo de la investigación, en virtud de lo cual solicita sea tenido en cuenta el eximente de responsabilidad consagrado en el artículo 28 ibídem numeral 6 que

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Página 5 de 37 señala “Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. – Ver Folios 93 – 96 c.o No. 1Alegatos de conclusión Mediante escrito radicado en este Despacho el 10 de septiembre de 2018 radicado con el IUS E 2018 – 436058, visto a folios 226 al 232 del c.o, la apoderada del disciplinado Dra. Dora Inés Leguizamón Cuervo, presenta escrito de alegatos de conclusión, dentro del término legal, tal como se hace constar por la Secretaria de la Provincial en certificación vista a folio 239 del c.o No.1. En el escrito se presentaron los siguientes argumentos; Señala que el señor Ricardo Cortes Rozo no omitió el deber de nombrar el revisor fiscal, pues la norma no dice en qué momento se debe realizar este nombramiento, y que el señor Cortes Rozo se posesiona el 1 de enero de 2012 y encuentra que su antecesor no había nombrado revisor fiscal, circunstancia que asume el disciplinado de que no era necesario tal servidor. Del análisis de los testimonios recaudados en etapa de descargos, señala que coinciden en concluir que la tarea de asesorar al Alcalde y al Director de la

Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé, era de la gerente de la Empresa para el año 2012, así como tampoco el señor contador realizó la tarea de hacer tal sugerencia, por otra parte es claro que el perfil de la Gerente y el contador, es precisamente de contadores, mientras que la de los miembros de la asamblea, Alcalde Municipal y Director del Instituto de Deporte, es de comunicador social y docente, respectivamente. De la declaración de la Gerente del año 2012 Alcira Constanza Sánchez Rodríguez, considera que es claro que la gerente de la época no asesoró a la asamblea para que realizara la elección del revisor fiscal, pues aunque ella afirme que lo puso de presente en las reuniones, no existe ningún acta que pruebe esta manifestación. De esta declaración resalta además que el hecho de que no se nombrará revisor fiscal no generó ninguna clase de daño a la administración, teniendo en cuenta lo que afirma la declarante al señalar que no se generó ninguna consecuencia por esta omisión porque tenían auditoría y control a través de la Contraloría Departamental, y eso permitía que hubiera revisión de las actividades que realizaba la empresa y que desde que se creó nunca tuvo revisor fiscal. En cuanto a lo dicho por el representante legal de la Empresa de Servicios Públicos de Sesquilé JHON ALEXANDER REYES MALDONADO, considera queda demostrada la falta de conocimiento que se tenía por parte de la asamblea de socios sobre el tema del nombramiento del revisor fiscal, y la falencia que existió respecto a la gerencia y asesoría por parte de la contadora Alcira Sánchez.

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Página 6 de 37 Señala que de la declaración de la gerente de la vigencia 2013 – 2015, se reconoce que la tarea de asesorar y entrevistar a los posibles candidatos a la revisoría fiscal es la gerencia y después de este procedimiento la asamblea escoge al mejor profesional para este cargo, y que de esta manera se vislumbra la falta de conocimiento por parte de la Doctora Alcira Sánchez, lo cual hizo incurrir en error a la asamblea general de la Empresa, al no informarles la importancia del revisor fiscal, anotando que incluso en la declaración de Sánchez Rodríguez se considera que el apoyo del grupo auditor subsana de cierta manera al revisor fiscal, precisando que es relevante su testimonio en el entendido que del mismo se demuestra que el deber funcional de seleccionar las hojas de vida para que se nombrará el revisor fiscal era de la gerente, y que en ese entendido la gerente de la vigencia 2012 faltó a su deber de asesorar a la asamblea para que eligiera al revisor fiscal pues tal tarea previa a la elección era de la gerencia, y sin este procedimiento la asamblea no podía elegir al revisor fiscal y que así las cosas se considera que el disciplinado no omitió el deber de nombrar el revisor fiscal y que solo existió una demora en el nombramiento, pues en los estatutos no dice el momento para nombrar el revisor fiscal y la demora no se encuentra tipificada en la norma disciplinaria. Además de este dicho resalta que al momento en que ella puso en conocimiento la necesidad del nombramiento del revisor Ricardo Cortes, el señor Alcalde Ricardo Cortes dio la orden de iniciar el proceso a lo cual la gerente cumplió de

manera inmediata su labor, y era la de la selección de las hojas de vida y que lo que se demostró en este proceso es que en la administración de Ricardo Cortes Rozo se nombró el revisor fiscal. Con base en las anteriores consideraciones solicita se de aplicación al principio rector de “presunción de inocencia” contenido en la ley 734 de 2002 que señala que durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla, en el entendido que no se pudo demostrar el dolo ejercido por el disciplinado en la ocurrencia del presunto hecho, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no fueron determinadas por los quejosos, en el sentido que las versiones dadas no concuerdan para poder determinar el presunto deben funcional quebrantado. Solicita se de aplicación al principio pro homine, y que en virtud del mismo el estudio normativo sea favorable para salvaguardar los intereses del disciplinado, como ser humano, como lo refiere el citado principio. Respecto de la culpabilidad señala que el principio general de imputación en materia disciplinaria señala que queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo serán sancionables a título de dolo o culpa, y que en tal razón no basta con demostrar la existencia de la conducta y el injusto típico, sino que también es indispensable hacer referencia a la culpabilidad por tanto, cuando el sujeto activo de un ilícito disciplinario ejecuta una acción debe distinguir si se hace correctamente o no, y en virtud de lo anterior, la persona puede auto determinarse de acuerdo con ese conocimiento, lo que equivale a afirmar que es

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Página 7 de 37 culpable como sinónimo de responsable, quien sabiendo que lo que hace es algo irregular, procede sin importarle las consecuencias de su actuación. Ese querer, que es el aspecto volitivo, se cataloga como doloso cuando se hace con intención y como culposo cuando se realiza con imprudencia, impericia o negligencia. Infiere que el proceder del implicado pudo estar precedido de una falta de conocimiento y asesoría por parte de la gerencia de la vigencia 2012, y así las cosas al no existir el elemento dentro de la conducta imputada, en tanto no se observa culpa por parte del investigado, en busca de producir un resultado típicamente antijurídico, advertida la ausencia de dicho componente como exigencia legal para configurar la falta imputada, no habrá otro camino sino de relevar de responsabilidad al disciplinado, incluso la tipicidad de la conducta. Como conclusión final frente a los cargos elevados señala que el artículo 4 de la ley 734 de 2002 establece que el servidor público solo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos en la ley vigente al momento de su realización, y que atendiendo la conducta que se investiga, es claro que no se probó la omisión del nombramiento del revisor fiscal, pues no existe dentro de los estatutos la claridad del momento en el cual se debe proceder a hacer este nombramiento, así mismo el deber funcional de la elección del revisor fiscal esta precedido de la asesoría de la gerencia en realizar la selección de las hojas de vida y de realizar todos los trámites pertinentes para el nombramiento, procedimiento que la señora Alcira Sánchez, no realizó teniendo el

deber funcional y el conocimiento para hacerlo. Solicita se tenga en cuenta los alegatos presentados, los cuales se basan en las pruebas practicadas, que a su juicio permitieron demostrar que el hecho por el que se investigó no existió de parte del investigado, lo cual lleva a ordenar la terminación del proceso disciplinario y proferir archivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 y 164 de la ley 734 de 2002. – Ver Folios 227 – 232 c.o No. 1Versión Libre En diligencia llevada a cabo el 18 de junio de 2019, se escuchó en versión libre al disciplinado RICARDO CORTES ROZO, quien estuvo asistido de su apoderada Dra. Dora Inés Leguizamón Cuervo, en la cual refirió lo siguiente: “PREGUNTADO: Se sigue la presente averiguación en su contra en su condición de Alcalde del municipio de Sesquilé para la vigencia 2012, por presunta omisión en realizar las gestiones necesarias para el nombramiento del revisor fiscal de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé Cundinamarca durante esta vigencia, función que le competía por ser miembro y Presidente de la Asamblea General de Accionistas en representación del municipio de Sesquilé, socio mayoritario de esta empresa, hecho por el cual se le endilgó el cargo único en auto de 16 de enero de 2018. Si es su deseo que quiere decir al respecto CONTESTO: la empresa de servicios públicos domiciliarios de Sesquilé actúa de forma permanente y autónoma con su propio presupuesto y disposiciones propias administrativas, así como de la inclusión o no inclusión de los funcionarios

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Página 8 de 37 operarios o técnicos para su funcionamiento reconozco que como alcalde municipal pertenezco a la junta directiva de dicha empresa y al frente de quien estuviera la gerencia de ACUASES tuvo a bien nombrar o remover su personal administrativo u operario, hago presencia aquí con el fin de rendir esta versión libre y manifestar que desconozco el motivo por el cual la gerencia de la empresa no hizo el nombramiento del revisor fiscal en su momento, en alguna sesión que tuvimos en los informes presentados por la gerente de la empresa en su momento se encontró que el revisor fiscal no fue nombrado para la vigencia fiscal de 2012 en ese momento yo como Alcalde presumía que la nómina administrativa de ACUASES estuviera completa, en reunión de la asamblea de ese año, se le sugirió nombrar al revisor fiscal que está contemplado dentro de los estatutos de la entidad, desconozco el motivo por el cual la gerencia no hizo tal nombramiento y mucho menos haber informado en su momento. Antes de terminar mi mandato en el 2015 la empresa ACUASES ya contaba con el respectivo revisor fiscal. La posible falta ocurrió en el año 2012 era mi primer año de mandato como Alcalde y la empresa de servicios públicos de Sesquile ACUASES constituida legalmente y de acuerdo al que presumo hubo un empalme correspondiente debió actuar de acuerdo a sus estatutos y a las normas vigentes, desconozco aclaro el motivo por el cual no se hizo dicho nombramiento, soy comunicador social periodista y

acababa de recibir la administración en ese año 2012, no es omisión de mi parte o desacato a las normas sino una posible seguridad y confianza hacia quien estaba al frente de ACUASES que dio estar ciento por ciento de sus funciones o al tanto del cumplimiento de sus funciones sobre todo en la conformación de su equipo administrativo y fiscal. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si es su deseo si sabe usted de quien era el deber de nombrar el revisor fiscal CONTESTO: no, en el momento desconocía si era competencia del alcalde, de la gerencia o de la asamblea. PREGUNTADO: Si es su deseo sírvase manifestar en que vigencia se nombró el revisor fiscal CONTESTO: si más adelante fue nombrado el revisor fiscal. PREGUNTADO; Sírvase manifestar si es su deseo con que periodicidad se realizan reuniones de la asamblea y de la junta directiva de ACUASES CONTESTO: en este momento no recuerdo la periodicidad pero si efectuamos algunas reuniones, presumo que sería una vez al año. PREGUNTADO: Indique al despacho si es su deseo en que momento y porque razón se enteró usted que no se había nombrado el revisor fiscal en la vigencia 2012 CONTESTO: fue de acuerdo a una reunión de asamblea y la Contraloría Departamental hizo la sugerencia en su momento, ahí me entere que la empresa no había nombrado revisor fiscal para el 2012”. – Ver Folio 7 c.o No. 26. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Al estar reunidos los requisitos previstos en el artículo 162 de la ley 734 de 2002, se formuló cargos al investigado RICARDO CORTES ROZO, a través de auto de

16 de enero de 2018, el cual es del siguiente tenor literal:

CARGO ÚNICO:

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Página 9 de 37 “Usted, señor RICARDO CORTES ROZO, en su condición de Alcalde del Municipio de Sesquilé para la vigencia 2012, pudo presuntamente incurrir en falta disciplinaria al omitir realizar las gestiones necesarias para el nombramiento del revisor fiscal de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sesquilé Cundinamarca S.A E.S.P, durante la vigencia 2012, función que le competía, por ser miembro y Presidente de la Asamblea General de Accionistas en representación del Municipio de Sesquilé, socio mayoritario de esta empresa”. La falta se calificó como falta grave a título de culpa gravísima. Dicho lo anterior es preciso pronunciarnos frente a lo señalado por la defensa en el escrito de descargos, en los alegatos de conclusión, y en la diligencia de versión libre que fue recepcionada el 18 de junio de 2019, concretando el análisis frente a los siguientes argumentos; - El disciplinado Ricardo Cortes Rozo, estuvo asesorado por la Gerente de la Empresa, en el sentido que no se requería de revisor fiscal. Frente a este argumento, el cual tiende a demostrar que a la gerente la asistía el deber de exponer ante la junta las necesidades, entre estas la del nombramiento del revisor fiscal, es preciso distinguir el deber funcional para cada uno de estos funcionarios, con base en el cual se ha considerado omisión del Alcalde Municipal;

Para el caso del Alcalde Municipal, ha de señalarse que la responsabilidad que le asistía se concretaba porque en tal condición ejercía como Presidente de la Asamblea General de Accionistas, siendo este el principal órgano de la empresa, y al cual le correspondía proceder a la designación del revisor fiscal, asamblea que se encontraba conformada por el Municipio de Sesquilé como socio mayoritario representado por su Alcalde Municipal y por el Instituto Municipal de Recreación y Deporte, como socio minoritario, responsabilidad que de igual forma recaía en el socio minoritario, es decir en el Instituto de Deporte, reiterándose tal como se advirtió en el pliego de cargos, que el mismo no fue vinculado a la presente investigación disciplinaria. Dicho lo anterior, es preciso tener en cuenta que la responsabilidad en el nombramiento del revisor fiscal no puede ser trasladada al Gerente de la Empresa, que si bien en el marco de sus funciones tenía la potestad de advertir de falta de este nombramiento, no era su obligación por cuanto la ley consagra el deber en cabeza de la asamblea de accionistas, siendo por ende a sus integrantes a quienes se les puede reprochar tal omisión, por tener legalmente el deber funcional. Además cabe señalar que no hay prueba alguna que demuestre que la Gerente asesoró al Alcalde Municipal, en el sentido que la empresa no requería de revisor fiscal.

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Página 10 de 37 - Una vez advertida la necesidad del nombramiento del revisor fiscal en la vigencia 2013, por la nueva gerente Maria de los Ángeles Gómez, se procedió a su

nombramiento. Si bien el Alcalde Municipal en esta oportunidad como socio mayoritario de la asamblea de accionistas, procedió una vez advertida de la necesidad a realizar tal nombramiento, hecho que se concretó en la vigencia 2013, el mismo no permite subsanar la omisión que se dio durante toda la vigencia 2012, pues lo que ha sido cuestionado al investigado, es que durante el año 2012 no hubiera desplegado las acciones necesarias encaminadas al nombramiento del revisor fiscal, dando lugar a que transcurriera todo un año sin contar con la revisión financiera que compete realizar a quien ostente tal condición. En congruencia con lo ya señalado no resulta de aceptación que el Alcalde hubiera procedido únicamente ante la advertencia de la gerente, de suerte que como ya se dijo la responsabilidad recaía en la asamblea en la cual él representaba la mayoría de las acciones, hecho que no comporta por ende una exoneración de su responsabilidad, por cuanto era a él a quien le correspondía cerciorarse de las funciones que asumía frente a la Empresa de Servicios Públicos. - El actuar no está viciado de dolo o de negligencia intencional. Tal como se ha advertido, la responsabilidad en el nombramiento del revisor fiscal recaía en la asamblea, y no en la gerencia, en razón de lo anterior, es sobre esta última que corresponde hacer el análisis de responsabilidad, señalando en este punto que el reproche provisional que fue endilgado en el pliego de cargos al señor Ricardo Cortes, en su condición de Alcalde Municipal de Sesquilé y en tal condición Presidente de la Asamblea General de Accionistas, fue considerado en su aspecto objetivo como una falta grave y en su aspecto subjetivo respecto de la

calificación de la falta, se consideró que la misma fue realizada con culpa gravísima por considerar que fue resultado de la desatención elemental en este asunto, por lo cual debe señalarse conforme a esta determinación que no ha sido considerado que la omisión en el nombramiento haya sido producto de la intención del disciplinado, sino que por el contrario fue consecuencia de la desatención elemental, desvirtuándose desde el momento mismo que se hizo