PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Función de las comisiones de regulaci

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Administración y control de eficiencia/SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Función de las comisiones de regulación La Constitución Política de 1991 en su artículo 370, señaló que correspondía al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. En desarrollo de dicha facultad constitucional, el Congreso de la República expidió la ley 142 de 1994, en cuyo artículo 73, numeral 11, estableció como función de las comisiones de regulación, entre otras, establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en su artículo 88, y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. ACTO ADMINISTRATIVO-Momentos en que quedan en firme Conforme al artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos quedan en firme, cuando contra ellos no proceda ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-La acción instaurada por PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, se encuentra caducada Del recuento normativo aplicable al caso, y las consideraciones trascritas en

precedencia, esta Delegada ha de concluir, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Magdalena, que la acción de controversias contractuales instaurada por PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se encontraba caducada, y que las decisiones emitidas dentro del procedimiento de revisión tarifaria iniciado por la parte actora, no hicieron parte de la relación contractual suscrita con el Ministerio de Minas y Energía, y en tal razón, el término de caducidad de la acción impetrada, no podía contarse a partir de ellas, por tratarse de una solicitud de revocatoria directa que no revive los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia que declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción contractual objeto de estudio.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 Bogotá, 14 de junio de 2011 Doctora

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “A”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 11-116

Acción: Contractual

Radicado: 470012331000200700527 01 (40189)

Actor: PROMIGAS S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - CREG Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las

argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda La Sociedad PROMIGAS S.A E.S.P., por intermedio de apoderado judicial instauró acción de controversias contractuales contra la NACIÓN – MINISTERIO MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 2 630012331000200700041 01 (40189)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 Como pretensiones principales, que se declarara que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, incumplió el contrato de concesión celebrado con PROMIGAS el 18 de septiembre de 1975, al no reconocer al concesionario el valor de las inversiones realizadas para la rehabilitación y recubrimiento del gasoducto entregado en concesión, en el tramo Guajira (Ballena) – Cartagena; que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 018 de 2001, 014 de 2002, 089 de 2004 y 120 de 2005, proferidas por la Comisión

de Regulación de Energía y Gas (CREG); y en consecuencia, se condenara al pago el dinero invertido y no reconocido por en la regulación tarifaria. Como primera pretensión subsidiaria, se solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato de concesión por las mismas razones de la pretensión principal; que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 018 de 2001, 014 de 2002, 089 de 2004 y 120 de 2005; y que se ordenara a las entidades demandadas a incluir en la tarifa de transporte de gas natural aplicable al gasoducto entregado en concesión a PROMIGAS, las inversiones realizadas para la rehabilitación y recubrimiento del tramo Ballena - Cartagena. Como segunda pretensión subsidiaria, que se declarara el incumplimiento del contrato de concesión por las mismas razones de las anteriores pretensiones; y que se condenara a la indemnización de los perjuicios generados a PROMIGAS S.A. E.S.P., con el incumplimiento contractual del Ministerio de Minas y Energía. Los presupuestos fácticos en los que se sustentó la entidad accionante, fueron descritos en los siguientes términos: Que el 18 de diciembre de 1975 PROMIGAS suscribió con el Ministerio de Minas y Energía un contrato de concesión para construir, operar y mantener un gasoducto de uso público entre La Guajira (Ballena) y Cartagena. Que mediante las leyes 142 y 143 de 1994 se creó la Comisión de Regulación de Energía (CREG), como ente encargado de la regulación de los sectores de 3 630012331000200700041 01 (40189)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 energía y gas, quedando constituida como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Que la Comisión de Regulación de Energía (CREG) expidió la resolución NO. 0001 de 2000 en la que definió la metodología con base en la cual se fijarían las tarifas de transporte de gas natural de los diferentes agentes del país. Que mediante resolución No. CREG 018 del 20 de febrero de 2001 la Comisión de Regulación de Energía expidió la tarifa de transporte sin tener en cuenta una parte muy representativa de las inversiones realizadas por PROMIGAS, razón por la cual, se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante resolución No. 014 del 20 de marzo de 2002, en la que se modificaron algunos aspectos de la resolución impugnada, sin reconocer la inversión de la adecuación técnica del tramo Ballena-Cartagena. Posteriormente, el 7 de octubre de 2003 PROMIGAS solicitó la revisión de la tarifa de transporte, al considerar que existió un grave error de cálculo que lesionaba sus intereses; y que dicha solicitud fue resuelta por la CREG mediante resolución No. 089 del 26 de noviembre de 2004, sin acceder a las peticiones planteadas. Que encontrándose en desacuerdo con la revisión efectuada, PROMIGAS interpuso reposición el 28 de enero de 2005, recurso que fue despachado desfavorablemente mediante resolución No. 120 de 2005, con la que se confirmó en su integridad la resolución No. 089 de 2004.

Que por lo anterior, la Nación – Ministerio de Minas y Energía había incumplido el contrato de concesión celebrado con PROMIGAS S.A. E.S.P., al no reconocer el valor de las inversiones realizadas para la adecuación técnica del gasoducto en el tramo Ballena – Cartagena, con lo cual, le había generado cuantiosos perjuicios económicos. Contestación 4 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 Según consta en el plenario, las partes demandadas contestaron la demanda de manera extemporánea. Sentencia Por decisión del 20 de octubre de 2010 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales, con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) 3.1 Ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción (…) Acaece de lo precedente que para la procedencia de la acción contractual es indispensable la existencia del contrato, y que en desarrollo de esa relación contractual se haya producido una actuación, abstención, hecho u omisión, generadora de una obligación de indemnizar perjuicios (responsabilidad contractual). (…) Con base en lo anterior, se observa que en efecto existe un contrato de carácter estatal, cuyas partes son el Ministerio de Minas y Energía y la Empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., partes demandada y demandante respectivamente, con lo cual se encuentra cumplido el primero de los requisitos formales para el ejercicio de la acción contractual, como la presencia de una relación contractual.

(…) En este contexto, se tiene que el contrato de concesión celebrado entre PROMIGAS S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía, se suscribió inicialmente bajo la premisa de que las partes contratantes de común acuerdo definirían las tarifas de transporte del gasoducto cada 4 años. No obstante, en virtud de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2253 del 6 de octubre de 1994 (Artículo 1º), se delegó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la función de señalar las políticas 5 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 generales de administración y control de eficiencia del servicio de energía y gas (Artículo 370 de la Constitución Nacional), y las demás disposiciones concordantes de la ley 142 de 1994. Así mismo, se radicó en cabeza de la Comisión determinar las fórmulas para la fijación de las tarifas de servicios públicos, cuando indica el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, lo siguiente:… (…) Pese a lo expuesto, advierte la Corporación de la CREG es una Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía (Artículo 69.2 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994), entidad esta última con la cual suscribió la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contrato de concesión de transporte de hidrocarburos en el año 1975. De este modo, al revisar los actos administrativos objetados por la

parte actora, encuentra la Corporación, que efectivamente estos fueron expedidos por la Comisión de Regulación y Energía y Gas – CREG, y no obstante haber sido proferidos en ejercicio de las facultades constitucionales y legales otorgadas por la ley 142 de 1994 y el Decreto 2253 de 1994, estas afectan de manera directamente el contrato de concesión celebrado entre PROMIGAS S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía. Bajo ese contexto y dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, la cual permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, se permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de las pretensiones propuestas en la demanda. En esa dirección, concluye la Sala que la excepción formulada por la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, por cuanto al contrastar la demanda con las pruebas aportadas al líbelo se tiene que el presente asunto es un controversia de carácter contractual, como quiera que va dirigida a que se declare la nulidad de unos actos administrativos. (…) 3.1. Caducidad de la Acción Contractual: (…) Al contratar los antecedentes administrativos de las Resoluciones aquí demandadas con la disposición normativa citada, doctrina y jurisprudencia aplicable al sub-lite, advierte la Corporación que la controversia aquí promovida respecto de los actos administrativos demandados se originaron de vieja data, y que su génesis radica en 6 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms

IUS-2011-193691 la Resolución No. 001 de 2000, en virtud de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas, adoptó la metodología y criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte. Así mismo, emerge de la lectura de lo antes expuesto, que con fundamento en la primera solicitud de modificación de los cargos del sistema de transporte de gas natural, presentada por PROMIGAS S.A. E.S.P., se expidieron otros actos administrativos como fueron las Resoluciones CREG-085 de 2000; CREG-007 de 2001 y CREG008 de 2001, modificando la Resolución No. CREG-002 de 2000. (…) Luego inconforme con lo resuelto por la entidad demandada, PROMIGAS S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, sobre la cual se resolvió mediante Resolución No. 014 del 20 de marzo de 2002, modificar los artículos 1º a 9º de la resolución CREG-018 de 2001. Resolución que fue notificada personalmente al apoderado especial de PROMIGAS S.A. E.S.P., el día 12 de abril de 2002. (…) Todo lo argumentado, nos lleva a concluir que la fecha a partir de la cual debe iniciarse el conteo del término de la caducidad de la acción contractual, es a partir de la notificación de la resolución No. 014 del 20 de marzo de 2002, es decir desde el día 12 de abril de 2002, cuando se notificó personalmente al apoderado de

PROMIGAS S.A. E.S.P.,…

(…) Sin embargo, al contrastar la fecha en la cual fue proferida por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, el acto administrativo que definió la situación particular y concreta de PROMIGAS S.A. E.S.P., a saber la Resolución NO. 014 del 20 de marzo de 2002, se advierte que la demanda fue presentada por la parte demandante el 18 de diciembre de 2007,…

4. Conclusión (…) Al realizarse un examen juicioso de los antecedentes administrativos de los actos impugnados, se advirtió que el término de caducidad de la acción contractual en el caso concreto debía contarse a partir de la notificación de la Resolución No. 014 del 20 de marzo de 2002, que resolvió el recurso interpuesto por PROMIGAS S.A. E.S.P. en contra de la Resolución No. 018 de del 20 de febrero de 2001, actos 7 630012331000200700041 01 (40189)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 contractuales que definieron la situación particular de la entidad respecto a la solicitud de inclusión dentro de los cargos tarifarios de la inversión realizada en el tramo Ballena – Cartagena, y no desde notificación de la Resolución No. 120 del 7 de diciembre de 2005, por cuanto este acto, en conjunto con la resolución No. 089 del 26 de noviembre de 2004, pretendía revivir los términos de caducidad de la acción, sobre temas que ya habían sido debatidos y resueltos por las Resoluciones No. 018 del 20 de febrero de 2001; 014 del 20 de

marzo de 2002, situación que no puede soslayar la Sala. Así las cosas, al presentarse la demanda el día 18 de diciembre de 2007, encuentra la Corporación que el término establecido para acudir ante la jurisdicción y por consiguiente, la posibilidad de acceder a la justicia para reclamar sus derechos, según lo previsto en el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, e instaurar la acción dentro de la oportunidad señalada, se encuentra vencido. (…) Con base en lo expuesto, la Sala declarara probada de oficio la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales. (…)” Apelación La parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se acogieran las pretensiones de la demanda, ya que el término de caducidad en el presente asunto, debió empezar a contarse desde la emisión de la resolución No. 120 de 2005, pues al igual que las demás decisiones impugnadas fueron emitidas dentro de un mismo procedimiento de revisión tarifaria. En consideración del impugnante, el término de caducidad no podía empezar a contarse desde la notificación de la resolución No. 014 de 2002, ya que los hechos que configuraban el incumplimiento contractual solo vinieron a consumarse con la resolución No. 120 de 2005, pues con ella quedó agotado el procedimiento de revisión tarifaria, y que todas las resoluciones estaban estrechamente ligadas, por referirse a la fijación tarifaria aplicable a PROMIGAS para un mismo periodo, promovido por la entidad demandante con fundamento 8 630012331000200700041 01 (40189)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 en el artículo 126 dela ley 142 de 1994, y motivado el los errores de cálculo cometidos por la CREG al proferir las dos primeras resoluciones. Conforme a lo anterior, solicitó que se considerara que la demanda fue presentada de manera oportuna y en consecuencia, se procediera a estudiar el mérito de las pretensiones, las cuales, conforme a las pruebas que obraban en el expediente, debían ser acogidas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico  ¿Existió caducidad de la acción contractual impetrada por PROMIGAS S.A. E.S.P., contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas?

Análisis Jurídico Los actos administrativos en los que se soportó la parte demandante para instaurar la acción contractual, son las resoluciones No. 018 del 20 de febrero de 2001, 014 del 20 de marzo de 2002, 089 del 26 de noviembre de 2004 y 120 del 7 de diciembre de 2005 emitidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con las cuales se definió y revisó la tarifa aplicable a PROMIGAS S.A. E.S.P. por el transporte de gas por el periodo 2002-2007. El marco fáctico dentro del cual se expidieron las resoluciones en mención, fue el contrato de concesión del 18 de diciembre de 1975, suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y PROMIGAS S.A E.S.P., con el objeto de

construir, operar, mantener, explotar y administrar un gasoducto de servicio público para el transporte de hidrocarburos entre la Guajira (Ballena) y la ciudad de Barranquilla (folio 33 – cuaderno 1). 9 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 La cláusula vigésima segunda de dicho acuerdo de voluntades, dispuso: CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.- Tarifas.- Las tarifas de transporte por el gasoducto se fijarán y revisarán de conformidad con los artículos 56 y 57 del Código de Petróleos. El artículo 57 del Código de Petróleos, señala: ARTICULO 57. El Ministerio de Minas y Petróleos, de acuerdo con cada uno de los explotadores de toda clase de oleoductos, revisará las tarifas de transporte, trasiero y almacenamiento, cada cuatro (4) años, para fijar las que hayan de regir en el período siguiente y teniendo en consideración: a) Los gastos de sostenimiento, administración y explotación debidamente comprobados; b) Las reservas o gastos por depreciación, amortización e impuestos, y c) Una utilidad equitativa para el empresario del oleoducto. Para determinar la utilidad líquida equitativa de cada empresario se tomará en cuenta el justo valor del oleoducto en la época de la revisión de las tarifas, así como el período de desarrollo en que se encuentra la empresa, la duración del contrato y el mundo interés del transportador y los cargadores. En caso de no llegar a un acuerdo para la revisión de las tarifas, el

asunto se resolverá por peritos nombrados de conformidad con el Artículo 11 de este Código. También podrán revisarse las tarifas en cualquier tiempo a solicitud de los empresarios de oleoducto o de los cargadores o de oficio, cuando sobrevengan, a juicio del Gobierno, imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica que afecten el equilibrio financiero del contrato o de la empresa transportadora o de los cargadores. La Constitución Política de 1991 en su artículo 370, señaló que correspondía al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y 10 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. En desarrollo de dicha facultad constitucional, el Congreso de la República expidió la ley 142 de 1994, en cuyo artículo 73, numeral 11, estableció como función de las comisiones de regulación, entre otras, establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en su artículo 88, y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. El artículo 88 de la ley 142 de 1994, indica: ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al

régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas: 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. (…) En virtud de la delegación de funciones que conforme al artículo 68 de la ley 142 de 1994 podía realizar el Presidente de la República, mediante decreto 2253 de 1994, radicó la función de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio de energía y gas, en la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Conforme a las normas transcritas, puede concluirse que la función de establecer la tarifa del servicio público de transporte de gas, pasó a ser una función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, entidad 11 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 constituida como una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al Ministerio de Minas y Energía. En cumplimiento de dicha función constitucional y legal, la Comisión de

Regulación de Energía y Gas - CREG, emitió la resolución No. 018 del 18 de febrero de 2001, por medio de la cual se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de gas natural efectuado por PROMIGAS S.A. E.S.P. Por encontrarse en desacuerdo con la tarifa de transporte fijada, PROMIGAS S.A. E.S.P., interpuso recurso de reposición contra la resolución descrita en precedencia, al considerar que en ella se desconocieron las inversiones que había realizado en el tramo Ballena-Cartagena, impugnación que fue resuelta con la resolución 014 del 20 de marzo de 2002, en la que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, no accedió al reconocimiento solicitado. Conforme al artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos quedan en firme, cuando contra ellos no proceda ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. En el presente asunto contra la resolución No. 018 de 2001 se interpuso el recurso de reposición que fue resuelto mediante resolución 014 del 20 de marzo de 2002, con desfijación de edicto para la última notificación el 14 de mayo de 2002, fecha en la cual quedó en firme el acto administrativo inicial, y a partir de la que debía empezar a contarse el término de caducidad de la acción contractual que se pretendiera incoar contra ellos. El numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) indica que en las acciones relativas a contratos, el término de

12 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Atendiendo a lo dispuesto por la norma citada en precedencia, el término de caducidad de la acción pretendida por PROMIGAS S.A. E.S.P., vencía el 15 de mayo de 2004, es decir, dos años contados a partir del día siguiente a última notificación de la resolución 014 de 2002, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 018 de 2001. La demanda presentada por PROMIGAS S.A. E.S.P., fue instaurada el 18 de diciembre de 2007, fecha en la cual ya habían vencido los dos años que se tenían para demandar la resolución 018 de 2001 por medio de la cual se estableció la tarifa por el trasporte de gas a cargo de la entidad accionante y la resolución 014 de 2002, que resolvió el recurso de reposición contra la resolución inicial. Así las cosas, se comparte la determinación del A quo de considerar que la acción contractual intentada por PROMIGAS S.A. E.S.P., caducó al vencimiento de los dos años siguientes a la emisión de la resolución 014 de 2002, pues con ella quedó definida la tarifa que por medio de la resolución No. 018 de 2001 la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estableció por el transporte de gas efectuado por la entidad accionante. Sin embargo, el impugnante argumenta que el término de caducidad de la

acción instaurada debía empezar a contarse a partir de la emisión de la resolución No. 120 del 7 de diciembre de 2005, pues en su parecer, solo con esta última se había consumado el incumplimiento contractual en el que había incurrido la parte demandada. Dicha posición no es de recibo del Ministerio Público, ya que tal acto administrativo es el resultado de una nueva actuación administrativa iniciado por PROMIGAS S.A. E.S.P., en virtud de un procedimiento de revisión tarifaria establecido en la ley 142 de 1994, cuyo artículo 126, señala: 13 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas. Dicha nueva actuación, independientemente de la denominación que se utilice, puede enmarcase en lo que el Código Contencioso Administrativo ha

denominado revocación directa de los actos administrativos, de la cual, su artículo 72 señala que ni la petición, ni la decisión que sobre ella se emita revivirá los términos para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Mediante comunicación interna No. E-2003-009343 del 7 de octubre de 2003, PROMIGAS S.A. E.S.P., solicitó la revisión de la tarifa de transporte aprobada mediante las resoluciones CREG-018 del 20 de febrero 2001 y CREG-014 del 20 de marzo de 2002, argumentando que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, había cometido un grave e injustificado error al no incluir en los cálculos tarifarios, los US $ 20 millones correspondientes al proyecto “Plan de Adecuación de Gasoductos” para el gasoducto Ballena – Cartagena. Dicha solicitud fue resuelta mediante resolución No. 089 del 26 de noviembre de 2004, en la que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, se abstuvo de acceder a las pretensiones de PROMIGAS S.A. E.S.P., al considerar que no existió error de cálculo en los cargos de transporte aprobados a dicha sociedad, ni justificación regulatoria para reconocer inversiones adicionales a las ya reconocidas. 14 630012331000200700041 01 (40189) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-193691 En virtud de recurso de reposición interpuesto por PROMIGAS S.A. E.S.P., por resolución No. 120 del 7 de diciembre de 2005, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG emitió decisión definitiva frente a la revisión tarifaria,

reiterando las razones tenidas en cuenta en la resolución impugnada y confirmándola en todas sus partes. El procedimiento de revisión tarifaria que inició PROMIGAS S.A. E.S.P. en el año 2003, no tuvo su origen en las estipulaciones contractuales acordadas con el Ministerio de Minas y Energía, sino en una facultad legal establecida con posterioridad a la suscripción del contrato, que en modo alguno puede considerarse parte del procedimiento para establecer la tarifa por el transporte de gas, pues tal como se indicó, ella se traduce en una solicitud de revocatoria directa, que por disposición legal no revivió los términos de caducidad de la acción contractual procedente contra el acto administrativo inicial. CONCEPTO Del recuento normativo aplicable al caso, y las consideraciones trascritas en precedencia, esta Delegada ha de concluir, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Magdalena, que la acción de controversias contractuales instaurada por PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se encontraba caducada, y que las decisiones emitidas dentro del procedimiento de revisión tarifaria iniciado por la parte actora, no hicieron parte de la relación contractual suscrita con el Ministerio de Minas y Energía, y en tal razón, el término de caducidad de la acción impetrada, no podía contarse a partir de ellas, por tratarse de una solicitud de revocatoria directa que no revive los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia que declaró de oficio la excepción de caducidad de

la acción contractual objeto d