PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Naturaleza jurídica según jurispruden

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Falta de planeación en la suscripción y ejecución de contrato por parte de Gerente de Empresa Publica Domiciliaria PROCURADURIA REGIONAL-Competencia para conocer en primera instancia De conformidad con el literal c) del numeral 1º del artículo 75 del decreto 262 de 2000, le corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Regionales los procesos disciplinarios que se adelanten contra los directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental. PROCURADURIAS DELEGADAS-Competencia/PROCURADURIAS DELEGADAS PARA LA CONTRATACION-Competencia Conforme al numeral 4 del artículo 25 del decreto 262 de 2000, le corresponde a las Procuradurías Delegadas conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean competencia de los Procuradores Regionales. Por otra parte, le corresponde asumir esta competencia, a las Procuradurías Delegadas para la contratación, cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, conforme al inciso cuarto del artículo 19 de la resolución 0017 de 2000. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Naturaleza jurídica de EDESA SA ESP/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Naturaleza jurídica según jurisprudencia de la Corte Constitucional EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Régimen jurídico de los actos y contratos según jurisprudencia de la Corte Constitucional/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSActividad contractual regulado por el régimen privado FALTA GRAVISIMA-Exequibilidad condicionada por la Corte Constitucional respecto al numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 del 2002/TIPICIDAD-La falta disciplinaria debe estar descrita en la ley De conformidad con lo expuesto por la Corte, los principios que complementan el tipo en blanco descrito en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, deben estar descritos en la Constitución o en una ley formalmente hablando, no es permitido que una norma de inferior jerarquía a la ley sirva para describir el presupuesto básico de la conducta típica que será sancionada, pues permitir que ello ocurra, vulnera la garantía esencial del principio de reserva de ley. Así las cosas, el complemento utilizado por el a quo, en la tipificación de la falta disciplinaria, descrita en el artículo 48 numeral 31 del CDU, no corresponde a los EXPEDIENTE 096-2336-2008 1 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la exequibilidad condicionada de la norma, dado que, refirió como principios vulnerados los de eficacia, eficiencia y planeación, contemplados en los artículos 4º y 20 del Acuerdo 05 del 2005, expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos del Meta S.A. E.S.P. EDESA S.A. E.S.P., (Manual de Contratación interno de EDESA SA ESP). Por lo tanto, la conducta reprochada al disciplinado, no podía ser calificada como falta gravísima, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 del 2002. RESPONSABILIDAD DISICIPLINARIA-Falta grave a título de culpa grave

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No. 096-2336

Disciplinado: Héctor Andrés Castro Rey

Cargo y entidad: Gerente EDESA ESP S.A Quejoso: Servidor público Fecha queja: Abril 9 del 2008

Fecha hechos: Desde 29 de diciembre del 2005 hasta el año 2007

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., septiembre 29 del 2011 Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir fallo de segunda instancia, en el proceso disciplinario adelantado contra HECTOR ANDRÉS CASTRO REY, Gerente de EDESA S.A ESP, quien fue sancionado en fallo del 29 de abril del 2011, emitido por la Procuraduría Regional del Meta, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial por el mismo término.

1. ANTECEDENTES.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA El 9 de abril del 2008, la Procuraduría Regional del Meta, recibió copia del auto del Procurador 49 judicial II administrativo del 4 de marzo del 2008, mediante el cual inadmitió una solicitud de conciliación prejudicial y ordenó compulsar copias para que se investigara a funcionarios de la Empresa de Servicios Públicos del Meta S.A EDESA, por presunta falta de planeación e imprevisión en la suscripción y ejecución del contrato 052 de 2005, que tuvo inicialmente un

plazo de tres meses para su ejecución y se prorrogó por más de cuatro años (folios 1-8). Con la finalidad de verificar la ocurrencia de los hechos presuntamente irregulares, objeto del traslado del Procurador 49 Judicial II administrativo, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, identificar e individualizar a los servidores públicos posiblemente comprometidos y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, la Procuraduría Regional del Meta inició indagación preliminar en contra de HÉCTOR ANDRÉS CASTRO REY, gerente de EDESA ESP S.A y DIANA ÁLVAREZ HERRERA, interventora del contrato 052/2005, por presunta falta de planeación en el proyecto de construcción del alcantarillado sanitario para el barrio Porvenir de Puerto Lleras, Meta (folios 141-142). Por auto del 21 de septiembre del 2009, la Procuraduría Regional del Meta, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de HÉCTOR ANDRÉS CASTRO REY, gerente de EDESA ESP SA y de DIANA ÁLVAREZ HERRERA, interventora del contrato 052 del 2005, teniendo en cuenta que existía una presunta falta de planeación en el contrato 052/2005, que habría ocasionado la prórroga del término inicial de ejecución en más de dos años (folios 154-156). Por auto del 30 de julio del 2010, la Procuraduría Regional del Meta, ordenó la ruptura de la unidad procesal para que se continuara en forma separada la investigación contra DIANA ÁLVAREZ HERRERA, interventora del contrato 052

del 2005 (folios 205-206).

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

2. CARGOS Por auto del 15 de septiembre del 2010, la Procuraduría Regional del Meta formuló cargo único al señor Héctor Andrés Castro Rey, en su condición de gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Meta EDESA ESP S.A., en los siguientes términos: (folios 213-216) Usted HÉCTOR ANDRÉS CASTRO REY, en su condición de Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Meta EDESA ESP S.A., el día veintinueve (29) de diciembre del dos mil cinco (2005), obró con negligencia y falta de cuidado, con conocimiento de causa y en contravía de los principios contractuales establecidos en el manual de contratación de EDESA (Acuerdo 05 de septiembre del 2005) al suscribir el contrato de obra 052-2005, cuyo objeto era la construcción del alcantarillado sanitario para el barrio Porvenir del municipio de Puerto Lleras, Meta, con el señor EDWIN JOVAN RÍOS ROBAYO, por valor de $406.876.675 millones de pesos, con un plazo inicial de ejecución de tres meses contados a partir del acta de inicio de obra y en claro desconocimiento al principio de planeación que más adelante se especifica, se extendió por más de cuatro (4) años para su ejecución y liquidación. Es de anotar que todo ello se debió a la deficiencia en los diseños los cuales se tuvieron que revisar en forma constante durante la penosa ejecutoria del contrato, así como la carencia de un

estudio de suelos, eje fundamental de la improvisación con que se llevó a cabo la obra, pues el nivel freático de los suelos generó la inestabilidad en las excavaciones que de estar proyectadas en 0.80 mts de ancho de excavación pasó a 9 mts, por lo que el 6 de julio del 2006 se determinó hacer un estudio de suelos el cual asumió el contratista. Es evidente el desconocimiento a los principios de eficacia, eficiencia y planeación consagrados en el estatuto contractual de EDESA, al no realizar los estudios previos a la apertura del proceso contractual como lo ordena el mismo estatuto en su artículo 20. Es de anotar que esta falta se extendió en el tiempo desde la fecha de suscripción del acta de inicio de obra fechada el 1º de marzo del 2006, hasta la fecha en que usted se separó del cargo, el día 31 de enero del 2008, fecha en la cual aún no se había terminado la ejecución del contrato o por lo menos no hay prueba de ello ya que la liquidación del mismo solo se verificó hasta el día 23 de febrero del 2009 (…) Con la conducta reprochada el a quo, consideró que el disciplinado vulneró las siguientes normas: el numeral 31 del artículo 48, el numeral 1º del artículo 35 de la ley 734 del 2002, así como, los artículos 4º y 20 del Acuerdo 05 del 2005 (manual de contratación interno de la EDESA ESP S.A), que son del siguiente tenor: Ley 734 del 2002 (…) Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones

contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, EXPEDIENTE 096-2336-2008 4 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. (…) Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en al Constitución y en la ley.

Acuerdo 05 del 2005 (…) Artículo 4º. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN: La contratación se realizará en un ámbito de libre competencia, con criterios de eficaz y eficiente administración, orientada por los principios de igualdad, transparencia, moralidad administrativa, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, autonomía de la voluntad y buena fe. (…) Artículo 20. ETAPA DE PLANEACIÓN. Para poder realizar convocatorias en la Empresa, previamente se deberá tener en cuenta lo siguiente: Se realizarán estudios de conveniencia por cuanto el futuro contrato deberá estar enmarcado dentro de un concepto de plan (Planes de desarrollo, plan de inversión, plan de compras, planes indicativos, presupuesto, etc). Se deberá verificar si el gerente requiere autorización especial por parte de la Junta

Directiva para poder llevar a cabo el proyecto. Se realizarán estudios previos que constarán por escrito y contendrán por lo menos la siguiente información: objeto, características, alcance, futuras condiciones contractuales tales como obligaciones de las partes, plazo, forma de pago, forma de entrega, liquidación; adicionalmente, se determinará el presupuesto oficial y se hará análisis de riesgos de la futura contratación. La falta fue calificada como gravísima, teniendo en cuenta el grado de culpabilidad, la jerarquía y mando del implicado, el mal ejemplo dado a la administración al desconocer los principios que rigen la contratación en la empresa que dirigía y se le imputó la falta al disciplinado a título de culpa.

3. DESCARGOS El 13 de octubre del 2010, el apoderado del señor Héctor Andrés Castro Rey, presentó memorial de descargos (folios 223-227) EXPEDIENTE 096-2336-2008 5

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Indicó, que la Procuraduría le reprochaba a su defendido que hubiera celebrado el contrato 052/2005 con un plazo inicial de 3 meses, pero que la ejecución y liquidación del mismo se hubiera extendido por más de cuatro (4) años; la deficiencia en los diseños; la carencia de estudios de suelos y la no realización de estudios previos. Afirmó el apoderado de la defensa que de conformidad con la documentación obrante en el expediente, la primera suspensión que tuvo lugar el 6 de marzo del 2006, fue ocasionada por una demora en el tiempo de entrega de la tubería, por la producción de la planta del proveedor, circunstancia que fue

impredecible para su representado. Respecto de la segunda y tercera suspensión de la ejecución del contrato 052/2005, las cuales tuvieron lugar el 21 de abril y el 6 de julio del 2006, afirmó el apoderado, que es un hecho notorio o conocido por lo menos, para quienes habitan esa región (Puerto Lleras, Meta), que este municipio se construyó y desarrolló a orillas del río Ariari, por lo tanto, el terreno donde se asentó, es inestable y con un alto nivel freático; circunstancias que eran conocidas por el contratista. Un estudio de suelos implicaba mayores costos para EDESA y éste solo es requerido para la construcción de estructura, como tanques elevados de almacenamiento o plantas de tratamiento. Requirió que la Procuraduría indagara en EDESA, cuántos estudios de suelos había realizado en forma previa a la construcción de alcantarillados sanitarios. La cuarta suspensión de la ejecución del contrato 052/2005, del 5 de junio del 2007 se fundamentó en el concepto técnico del 4 de junio del 2007, realizado por la interventoría a solicitud del contratista. Por su parte las adiciones de tiempo del 21 de febrero y 20 de abril del 2007, fueron motivadas en el estudio de suelos realizado por el contratista.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Concluyó el apoderado del disciplinado, que la prolongación en el tiempo del contrato, fue adecuada y acorde con las obligaciones y deberes de su representado, hasta el punto que cuando consideró que no habían motivos valederos para suspender o ampliar más el plazo del contrato, impuso la

declaratoria de caducidad del mismo. En cuanto a los estudios previos a la apertura del proceso de selección, reposa en las carpetas del contrato la certificación de registro en el banco de proyectos del proyecto de construcción de alcantarillado sanitario para el barrio el Porvenir del municipio de Puerto Lleras bajo el nro. 730/2005 de noviembre del 2005, igualmente, las cantidades y presupuesto de obra presentado por el líder de Programas y Proyectos de EDESA, realizado con base en el estudio de AQUADATOS; el estudio de oportunidad y conveniencia presentado por su prohijado al comité técnico; los términos de referencia, la resolución de designación de interventores; actos contractuales que permiten avizorar que su representado respetó en su integridad la ley, el estatuto interno de contratación, así como sus deberes y obligaciones como funcionario de EDESA. En su celo por cumplir con sus obligaciones y deberes, al advertir que no habían motivos valederos para seguir suspendiendo la ejecución del contrato o para ampliar su plazo y al observar que la interventoría había requerido al contratista, en varias oportunidades, para que cumpliera, al no ejecutar la totalidad del objeto contratado y teniendo en cuenta que algunas actividades se encontraban atrasadas en un 100%, declaró el incumplimiento del contrato, su terminación, ordenó su liquidación, la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y anticipo, mediante resolución 070 del 30 de enero del

2008. Sin embargo, el 15 y 18 de febrero del 2008, el contratista y el garante, interpusieron recurso de reposición en contra de declaratoria de caducidad y la

nueva gerencia de EDESA SA ESP, decidió reponer en su integridad la resolución de caducidad. Consideró que por las razones expuestas su prohijado no atentó contra el patrimonio público, por el contrario, trató de protegerlo con la declaratoria de EXPEDIENTE 096-2336-2008 7 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA incumplimiento; tampoco desconoció los principios que regulan la contratación estatal o la función administrativa de que trata la Constitución y la ley, ni incumplió sus deberes, pues actuó cuando le correspondía hacerlo, respetando el estatuto interno de contratación de EDESA. Aportó además, 436 folios, copias simples, de la etapa precontractual, contractual y de liquidación del contrato 052/2005.

4. PRUEBAS DE DESCARGOS El 20 de octubre del 2010, la Procuraduría Regional del Meta, ordenó la práctica de la prueba testimonial requerida por el apoderado del señor Héctor Andrés Castro Rey, con miras a demostrar la razonabilidad técnica de las suspensiones y que no se requería adelantar con anterioridad los estudios de suelos, por considerar que era procedente y conducente; de igual forma, ordenó que se tuviera como prueba la documentación aportada por la defensa en los descargos (folios 229-230). 5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 13 de enero del 2011, la Procuraduría Regional del Meta, corrió traslado de las diligencias a los sujetos procesales, por el término de diez

(10) días, para alegar de conclusión en forma previa al fallo (folio 250). Auto que fue notificado por estado el 26 de enero del 2011 (folio 252). El 11 de febrero del 2011, se continuó el trámite interno del proceso, sin que se hubieran presentado alegatos por parte de los sujetos procesales (folio 253).

6. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA EXPEDIENTE 096-2336-2008 8

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante fallo de primera instancia, del 29 de abril del 2011, la Procuraduría Regional del Meta, sancionó al señor HÉCTOR ANDRÉS CASTRO REY, con suspensión en el ejercicio del cargo de gerente de EDESA S.A ESP, por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término (folios 254-260). Indicó el a quo, que lo que se le reprocha al señor Héctor Andrés Castro Rey, en su condición de gerente de EDESA S.A. ESP, es su omisión y negligencia al desconocer los principios de la contratación, al haber celebrado un contrato de obra con un plazo de ejecución de tres meses, cuya ejecución y liquidación se extendió por más de cuatro años. Manifestó que la suspensión de un contrato de obra es una medida transitoria y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad y está orientada a reconocer la ocurrencia de situaciones tales como la fuerza mayor, el caso fortuito o de interés público que imposibiliten la ejecución en forma temporal de una obra. Si de la suspensión se desencadena un

incumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo del contratista, éste debe asumir su responsabilidad y la administración está en la obligación de hacer valer los intereses generales como representante de la sociedad. Afirmó que las suspensiones que se dieron durante la ejecución del contrato de construcción del acueducto sanitario del barrio Porvenir del municipio de Puerto Lleras, Meta, no fueron el resultado de la fuerza mayor o el caso fortuito y menos del interés público. La primera de ellas obedeció al incumplimiento de un proveedor del contratista, situación que no puede confundirse con la fuerza mayor o el caso fortuito, porque de estos dos conceptos se desprende el imprevisto que no es posible resistir, deben reunirse entonces, la imprevisibilidad con la irresistibilidad y si uno de estos elementos no se presenta, no se está en presencia de ninguna de estas dos figuras.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Posteriormente, se presentó la suspensión del contrato, con el objeto de que se revisaran los diseños y subsiguientes problemas con la excavación, causados por la inestabilidad del suelo y su nivel freático; situación que le da mayor vigor al cargo, pues si se conocía de antemano el problema de los suelos, se requería el estudio de suelos, para evitar que el contrato se prolongara en el tiempo; porque con las suspensiones únicamente se pretendió esconder la negligencia en la planeación y la no toma oportuna de una decisión definitiva por el incumplimiento del contrato por parte del contratista. Por su parte, la decisión de declarar la caducidad del contrato solo fue tomada días antes de la salida del disciplinado como titular del despacho de EDESA; y

en esa decisión se reconoce el reiterado incumplimiento del contratista. De otra parte, los testigos en su condición de ingenieros señalan que para este tipo de contratos no se requería el estudio de suelos, pero igualmente, en los descargos se reconoce el problema que tiene el municipio de Puerto Lleras, Meta, con relación a la inestabilidad de sus suelos por haber sido parte del lecho del río, calificada dicha situación como un hecho notorio por la propia defensa. Circunstancia que debió ser suficiente para que en la etapa de planeación se hubiera ordenado el estudio de suelos, para evitar que un contrato que se proyectó ejecutar en tres meses, fuera desarrollado en más de 22 meses, en detrimento de la comunidad que sería beneficiada con la obra, aunado al hecho de no tomar en forma oportuna las decisiones correspondientes por el incumplimiento contractual. Por las razones expuestas la Procuraduría Regional del Meta, no aceptó los argumentos de defensa y encontró responsable al disciplinado del cargo único a él imputado. La conducta fue calificada en forma definitiva como falta gravísima, descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 del 2002 y se le imputó en forma definitiva a título de culpa, por considerar que existió negligencia en la EXPEDIENTE 096-2336-2008 10 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA planeación y en la toma oportuna de una decisión definitiva respecto del incumplimiento por parte del contratista. Razón por la cual, en aplicación del numeral 2º del artículo 44 de la ley 734 del 2002, se le impuso una sanción

equivalente a doce (12) meses de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término.

7. APELACIÓN El 23 de mayo del año en curso, el apoderado del señor HÉCTOR ANDRÉS CASTRO REY, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia del 29 de abril del 2011, expedido por el Procurador Regional del Meta, en el que expone los argumentos de defensa, en los siguientes términos:

(folios 264-271) Citó criterios expuestos por el Consejo de Estado respecto de la suspensión del contrato1 para afirmar que su patrocinado, en ninguno de los eventos de suspensión, tomó esa determinación en forma unilateral y consideró de buena fe, que los motivos expuestos eran justificados para suspender el contrato. Todas las actas de suspensión (6 de marzo, 21 de abril y 6 de julio del 2006 y 5 de junio del 2007) están suscritas por el gerente de EDESA, su representado, con el visto bueno de la interventoría y la Dirección operativa de la empresa y obviamente por el contratista. Aclaró que la primera suspensión, del 6 de marzo del 2006, se originó en una mora en la entrega de la tubería por parte de un proveedor del contratista, originada en irregularidades en la producción de la planta del proveedor, circunstancia que por sí sola, no era suficiente para que su patrocinado, impusiera de entrada multas y menos aún, la caducidad del contrato. Por el contrario, en ese momento se consideró un motivo razonable para suspender el 1 “La suspensión del contrato que puede presentarse por caso fortuito, fuerza mayor o por

mutuo acuerdo entre las partes” (Consejo de Estado, MP. Dr. Daniel Suárez Hernández. Exp. 15872 de abril 8 de 1999). Consejo de Estado. MP. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 11909 del 6 de abril del 2000.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA contrato, por cuanto el material a instalar que fue aprobado, era producido únicamente por PAVCO S.A. Posteriormente, el 21 de abril del 2006, se suspendió la ejecución del contrato, por revisión de los diseños por parte de AQUADATOS, por diferencias encontradas en la etapa del replanteo, entre el pozo inicial y final de la red, inferiores a las planteadas en el diseño inicial. El ajuste de los diseños por parte de AQUADATOS, consultor que realizó los diseños, fue realizado en 48 días, sin ningún costo para la entidad estatal. La suspensión del 6 de julio del 2006, fue causada por los inconvenientes presentados en la excavación, debido a la inestabilidad del suelo y el nivel freático de la zona que generaron la necesidad de adelantar el estudio de suelos y una nueva revisión de los diseños para ajustar una diferencia de alturas en el punto de conexión final. Aclara que los diseños no estaban equivocados, simplemente se requirió un ajuste que mejoraba las condiciones de funcionamiento por las características del sitio en el que se instalaría la tubería. Respecto de la no contratación de los estudios de suelos, los testimonios de los ingenieros Cristina Flórez Medina, Plinio Gualteros Trigos y Fidel Augusto

Tejeiro Ríos, reconocidos por su amplia experiencia en el sector, son unánimes en afirmar que para el caso en estudio “no eran necesarios los estudios de suelos”, por no corresponder a la construcción de estructuras (tanques elevados o plantas de tratamiento). Además del estado en que se encontraba el terreno en el año 2006, no se avizoraba que fuera fangoso o de alto nivel freático. Por lo tanto, no es de recibo la forma como el disciplinante interpretó, que se conocía de antemano la inestabilidad del terreno, lo que se quiso decir, es que la población se asentó en el antiguo lecho del río, pero fue una afirmación sin soporte técnico.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA EDESA, hasta ese momento, e inclusive a la fecha, no había contratado estudio de suelos previos a la construcción de alcantarillados sanitarios, en sectores de iguales características, porque éstos no eran necesarios, en criterio de los entendidos en la materia. Por lo tanto, dicha actitud no fue omisiva ni negligente, simplemente y como la experiencia lo había demostrado y como lo confirmaron los “testimonios técnicos” de los ingenieros, no era necesario el estudio de suelos; por lo que contratar dicho estudio se consideraba superfluo e implicaba un gasto innecesario y sin soporte técnico. El hecho, que posteriormente se requiriera, escapa a las previsiones normales, no solo del gerente, sino de su equipo técnico. Solicitó que en el caso de no ser suficiente lo dicho por los declarantes, se indague a EDESA, cuántos estudios previos de suelos se han

realizado antes de la construcción de alcantarillados sanitarios. Indicó que la suspensión del 5 de junio del 2007 fue ocasionada por lagunamientos en el lugar de la obra que impedían la instalación de la tubería, tal como se observa en los registros fotográficos allegados con el concepto técnico del 4 de junio del 2007, suscrito por la interventoría y la dirección operativa de EDESA. Dijo además la defensa, que las actas adicionales en tiempo del 21 de febrero y 20 de abril del 2007, fueron motivadas y avaladas por la dirección operativa de EDESA y por la interventoría, en la calidad de los suelos y en las precipitaciones y los razonamiento de electricidad, que ocasionaron una disminución en el rendimiento en el trabajo de instalación de la tubería y acometidas domiciliarias, máximo que se trabajaba con pendientes muy bajas. De acuerdo a las pruebas, la prolongación en el tiempo del contrato y en lo que tiene que ver con la gestión de su representado, hasta cuando fue gerente de EDESA SA. ESP, fue adecuada y acorde con sus obligaciones y deberes; se preocupó porque el acueducto sanitario para el barrio Porvenir del municipio de EXPEDIENTE 096-2336-2008 13 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Puerto Lleras, no quedara inconcluso y en el momento que consideró que el contratista verdaderamente estaba incumpliendo el contrato y previa reiteración o llamadas de atención al mismo, se impuso la caducidad. Afirmó que todas las exigencias hechas en el artículo 20, etapa de planeación del estatuto de contratación interno de EDESA, fueron previamente agotadas,

como consta en las carpetas contentivas del contrato, tales como registro del proyecto en el banco de Programas y Proyectos, cantidades y presupuesto de obra presentado por el líder de programas y proyectos de EDESA que se fundamenta en el estudio de AQUADATOS; estudio de oportunidad y conveniencia, términos de referencia, designación de interventores, etc; documentos que permiten avizorar el respeto de su representado por la integridad de la ley y el estatuto interno de contratación. Consideró que los factores generadores de la culpa (falta de diligencia o cuidado, imprevisión, negligencia e imprudencia) no encajan en el actuar de su representado durante la ejecución del contrato de construcción del acueducto sanitario para el barrio el Porvenir del municipio de Puerto Lleras nro. 730 del 2005, porque no desconoció los principios que regulan la contratación estatal o la función administrativa que señala la Constitución y la ley, ni desconoció el estatuto interno de contratación de EDESA, y trató de proteger el patrimonio público con la declaratoria de caducidad.

8. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

8.1 Competencia. De conformidad con el literal c) del numeral 1º del artículo 75 del decreto 262 de 2000, le corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Regionales los procesos disciplinarios que se adelanten contra los directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental, como es el EXPEDIENTE 096-2336-2008 14 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA caso del señor Héctor Andrés Castro Rey, en su condición de Gerente de la

Empresa de Servicios Públicos del Meta S.A EDESA ESP Conforme al numeral 4 del artículo 25 del decreto 262 de 2000, le corresponde a las Procuradurías Delegadas conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean competencia de los Procuradores Regionales. Por otra parte, le corresponde asumir esta competencia, a las Procuradurías Delegadas para la contratación, cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, conforme al inciso cuarto del artículo 19 de la resolución 0017 de 2000. Así las cosas, es competente esta delegada para resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor HÉCTOR ANDRÉS CASTRO REY. 8.2 Consideraciones previas 8.2.1 Naturaleza jurídica