PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Pueden hacer entrega de energía a usu

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por no pago de impuesto de industria y comercio SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA-Concepto En este estado, es importante destacar que el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de energía eléctrica en los siguientes términos: “Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición”. Además, advierte esta norma que “También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”. SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA-La prestadora está obligado al pago del impuesto de industria y comercio Establecido que EMGESA S.A. E.S.P., presta un servicio público domiciliario en el referido municipio, aun cuando la demandante es generadora de energía en otras jurisdicciones, debe cancelar el impuesto de industria y comercio en Yumbo por la venta directa a los usuarios finales a los que se refiere la liquidación acusada, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La prestadora de servicio público domiciliario debe pagarlo en el municipio del beneficiario Es por ello que, la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, por ende, destinataria de la liquidación de aforo por cuanto el tratamiento fiscal, contemplado en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que aplica a las empresas que

prestan servicios públicos domiciliarios, dispone: “Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. El texto anterior, no contempla ninguna exención para la prestación de servicios públicos domiciliarios, atendiendo a las demás actividades complementarias que estas empresas prestadoras desarrollen, tales como la generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión, actividades que son diferentes a la de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Son diferentes las actividades de generación y prestación del servicio de energía EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Pueden hacer entrega de energía a usuarios finales como agente comercializador Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20924 2 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Las empresas de servicios públicos domiciliarios pagan como generadoras y como prestadoras IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Su liquidación y cobro es complementario al de industria y comercio/ IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Los sujetos pasivos son los mismos que el de industria y comercio Para el Ministerio Público, si bien es cierto que el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 dispone

que el impuesto de avisos y tableros se liquida y cobra, en forma complementaria con el impuesto de industria y comercio, también lo es que no todos los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, lo son del impuesto complementario de avisos y tableros; toda vez que el sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros debe tener la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y además, colocar avisos o vallas en el espacio público. IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-No aplica a quien realiza actividades industriales y comerciales pero no utiliza espacio público para colocar avisos De acuerdo con lo anterior, EMGESA S.A., al no haber colocado avisos ni vallas en vía pública, o visibles desde la jurisdicción del Municipio de Yumbo, no es sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros en dicho municipio. Así las cosas, prospera el cargo de la demandante con relación al impuesto complementario. 3 Expediente 20924 Concepto 126 2014-293222 Bogotá, D.C., 10 de septiembre de 2013

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 76001233100020100048801

Radicado: 20924

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: EMGESA S.A. ESP.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la

Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- EMGESA S.A. E.S.P. es una empresa de generación de energía eléctrica y ninguna de sus plantas de energía eléctrica se encuentra ubicada en jurisdicción del Municipio de Yumbo - Valle. En su condición de generadora de energía, celebró diferentes contratos para el suministro de energía eléctrica con varias empresas, los cuales se suscribieron en la ciudad de Bogotá, comprometiéndose a entregar la energía a unos precios fijos y para cumplir con los compromisos adquiridos, EMGESA S.A. acude al mercado de energía y ninguno de estos eventuales faltantes de energía adquiridos por la actora tiene lugar en el municipio de Yumbo. 2.- El 25 de agosto de 2008 la empresa recibió el emplazamiento previo por no declarar de 15 de agosto de 2008, por el cual el municipio de Yumbo la emplazó para declarar el impuesto de industria y comercio por los años 2003 a 2007, aduciendo que realizaba una actividad de comercialización de energía eléctrica en dicho municipio. 3.- El 27 de agosto de 2009 la demandante fue notificada de la Resolución 0390 de 20 de agosto de 2009, por la cual se liquidaron de aforo y se acumularon las

sanciones correspondientes por el no pago del ICA y sus complementarios avisos y tableros en la práctica del hecho generador de comercialización por los años 2003 a 2007. Expediente 20924 4 4.- EMGESA S.A. E.S.P., recurrió en reconsideración el acto anterior y el recurso fue resuelto mediante Resolución 0503, notificado el 21 de diciembre de 2009, por la cual se confirmó la Resolución 0390 de 2009, agotando así la vía gubernativa. 5.- EMGESA S.A. E.S.P., a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de las resoluciones 0390 de 20 de agosto de 2009 y 0503 de 16 de diciembre de 2009, actos por medio de los cuales la administración municipal de Yumbo - Valle liquidó de aforo y acumuló las sanciones correspondientes, por el no pago del ICA y sus complementarios avisos y tableros por los años 2003 a 2007. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio ante el municipio de Yumbo y que no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación de declarar, ni con la sustancial del pago del tributo. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de las siguientes disposiciones legales: .- Artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983 (197 y 198 Decreto 1333 de 1986);

.- leyes 142 y 143 de 1994; .- artículo 7 de la Ley 56 de 1981, por falta de aplicación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997; .- artículo 37 de la Ley 14 de 1983, compilado por el artículo 200 del Decreto 1333 de 1986, por aplicación indebida. 6.- El 26 de abril de 2013, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- Se reitera lo precisado por el Consejo de Estado1 en tanto el impuesto de industria y comercio sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias del mismo se encuentran reguladas de manera íntegra, en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, normas que se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983. La parte actora realiza la actividad industrial por cuanto es generadora de energía eléctrica y de esto dan cuenta las declaraciones presentadas en las diferentes jurisdicciones donde desarrolla dicha actividad, es decir donde están ubicadas las plantas de generación de energía, generándose conjuntamente la actividad de comercialización de su propia energía que se encuentra reglado en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. 6.2.- Teniendo en cuenta que el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 ha indicado que el servicio público domiciliario de energía eléctrica es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición y que también se aplicará esta ley a las

actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión; se establece que las leyes 56 de 1 Sentencias de 16 de junio de 2011 y 23 de julio de 2009, expedientes 17279 y 16228, respectivamente. 5 Expediente 20924 1981, 142, 143 de 1994 y 383 de 1997, son las normas especiales que rigen el asunto. Sea lo primero definir el concepto de comercialización en relación con la actividad de energía, según el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, que expresa que la comercialización es una actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en esta ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente. En el presente caso, si bien es cierto la sociedad demandante cuenta con un objeto social de una empresa generadora de energía eléctrica reglada por las normas especiales, no se debe olvidar que también compra energía de un tercero para cumplir sus obligaciones, estando así frente a una actividad de comercialización como tal (artículo 32 de la Ley 14 de 1983) y, por ende, debe sujetarse a los parámetros referidos en el artículo 33 Ibídem, en cuanto a la base gravable y tarifas. El Consejo de Estado2 ha expresado que las empresas generadoras o no generadores que adquieren energía para venderla y distribuirla son sujetos pasivos del ICA conforme con las reglas del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y, en consecuencia, el impuesto se causa en el municipio en

donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Teniendo en cuenta el antecedente jurisprudencial, la Ley 14 de 1983 da la pauta para las bases gravables y las tarifas, y para la configuración del hecho gravable se tiene que observar el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por expresa disposición del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994. Así las cosas, la comercialización a que se refieren los actos acusados no versa sobre la generación de energía, sino sobre la comercialización de energía adquirida y suministrada a usuarios no regulados ubicados en el municipio de Yumbo; por tanto, la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio bajo el postulado de la Ley 14 de 1983 en la cual se define la tarifa y la base gravable para la actividad ejecutada. 7.- La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, manifestando los siguientes motivos de inconformidad: 7.1.- EMGESA S.A, E.S.P., en atención a su calidad de generadora y en los términos del régimen especial contemplado en la Ley 56 de 1981 que se diseñó buscando evitar ejercicios ilícitos de doble tributación, solo es susceptible de ser gravada con el ICA por su actividad industrial generadora de ingresos (la generación eléctrica) en los municipios donde se encuentran localizadas sus plantas de generación (sede fabril), puesto que no le asiste la calidad de comercializadora de energía y tampoco presta un servicios público domiciliario. De

2 Sentencia de 16 de junio de 2011, Expediente 17279. Expediente 20924 6 ninguna manera se le puede gravar en un municipio donde no posee planta de generación alguna ni realiza actividades de comercialización. 7.2.- La sentencia objeto de apelación, al avalar la posición del municipio, viola el ordenamiento superior contenido en los artículos 33, 34 y 35 de la Ley 14 de 1983, por indebida aplicación. Asimismo, al permitir la aplicación indebida del régimen general del impuesto de Industria y Comercio consagrado en el art. 33 de la Ley 14 de 1983, la sentencia vulnera el ordenamiento pues ignora el régimen legal especial aplicable a las empresas generadoras de energía eléctrica descrito en los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 y 51 de la Ley 383 de 1997. EMGESA, no realiza actividad comercial en el municipio, sino industrial, y se encuentra cobijada por el régimen legal especial contemplado en la Ley 56 de 1981, que señala que para dicha actividad fabril únicamente son sujetos activos del ICA aquellos municipios donde la empresa cuente con plantas de generación. 7.3.- El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución 10 de 1993 de la CREG, definen a las comercializadoras como aquellas cuya actividad principal es la compra de energía y potencia en el mercado de corto y largo plazo de energía y su venta a grandes consumidores, a empresas distribuidoras o a grupos de consumidores con tarifa regulada. A su vez el mismo artículo 11 ibídem, define la comercialización como la actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales,

regulados o no regulados. Se desprende de las normas citadas, que el comercializador de energía eléctrica es un agente totalmente distinto al generador puesto que su actividad principal es la compra y venta de energía, lo que resulta distinto a la actividad de EMGESA que es la producción de energía y potencia para vender a terceros en el mercado. En ese sentido, si bien EMGESA es comercializadora para efectos de la regulación del mercado de energía, no es comercializadora para efectos del ICA, para el cual está calificada como industrial en los términos del art. 34 de la Ley 14, sometida al régimen especial contenido en la Ley 56 de 1981. El fallo apelado interpreta y confunde las disposiciones que definen a los agentes generadores de energía eléctrica, con los agentes comercializadores y omite que para el caso de los agentes generadores, la ley tributaria consagra un régimen especial, que no puede ser ajeno a la resolución del fallo. Para el sector de servicios públicos el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, discrimina las actividades ejercidas por los sujetos en una enumeración cerrada, de donde surge cada una de las categorías que dan lugar a un gravamen autónomo y fija su territorialidad, lo cual era necesario por tratarse de un impuesto municipal. De las normas citadas, se desprende que el impuesto no se superpone para cada sujeto responsable que tiene prevista una regla de tributación según su actividad. Para efectos tributarios, se distingue – según el sujeto – entre los prestadores de servicios públicos domiciliarios; generadores de energía eléctrica propietarios de

plantas; transmisores y distribuidores y comercializadores puros no generadores. 7 Expediente 20924 Así, para efectos tributarios el generador no tributa como comercializador porque la norma excluye esa conjunción a sabiendas de que el gravamen de la generación ampara el de su comercialización, independientemente de si la energía involucrada debe pasar por el mercado mayorista. 7.4.- La Ley 1607 de 2012 tuvo que ratificar la interpretación con autoridad, que mantiene en el tiempo lo que siempre debió entenderse: “ARTICULO 181. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGIA ELECTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981”. A la luz del artículo 14 del Código Civil, la norma interpretativa debe entenderse incorporada a la ley cuyo sentido se aclara, por lo cual es aplicable al presente caso, sin importar que se refiera a los períodos de 2008 a 2010 (sic). El artículo 25 del mismo código acoge la interpretación auténtica como aquella dada por el propio legislador. La misma interpretación le había dado el Consejo de Estado al artículo 51 de la Ley 383 de 1983.3 7.5.- El servicio de generación y venta al usuario no regulado no es domiciliario. El Consejo de Estado4 ha precisado que el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se encuentra regulado de manera especial en la Ley 56 de 1981 y en la Ley 383 de 1997, por tanto, el servicio público domiciliario y las actividades

complementarias de generación, transformación, distribución y comercialización no se pueden catalogar como simples actividades autónomas que están sujetas al régimen ordinario. Según la definición de comercialización, la ley tributaria sólo la aplicaría si se está frente a una actividad no industrial de comercialización sin generación, asimilable a la de una intermediación comercial ordinaria, según la definición de los artículos 51 y 181 de la Ley 1607 citados, que siguen la clasificación del artículo 35 de la Ley 14 de 1983. La sentencia de primera instancia, no solo desconoce el régimen legal vigente, sino que también desatiende la sólida línea jurisprudencial que apoya las pretensiones de la demanda, así es como en una de las más recientes sentencias5 del Consejo del Estado, se estudió un caso análogo y se determinó que cuando la venta o comercialización de energía la hace directamente quien la genera, esa actividad se considera de tipo industrial, ya que se integra directamente a la generación. 3 Sentencia de 6 de julio de 2006, Expediente 14384. 4 Sentencia de 4 de febrero de 2010, Expediente 1621 5 Sentencia de 28 de agosto de 2013, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz Rodriguez, Exp. 19239 Expediente 20924 8 Por lo anterior, la venta de energía se trata de la etapa final de la cadena industrial de generación que ya ha sido objeto de gravamen en los municipios donde se ubican las plantas de generación y por ello no puede ser sujeto de un sobre gravamen que tenga como causa el mismo tributo. EMGESA no distribuye, como lo haría una empresa de servicios públicos domiciliarios, sino que celebra contratos de orden financiero en virtud de los

cuales dirige su producción mediante el sistema interconectado nacional al distribuidor local, quien es el único que entrega energía a un usuario final de manera domiciliaria. 7.6.- La sentencia viola el ordenamiento por indebida aplicación del artículo 37 de la Ley 14 de 1983, al avalar que EMGESA es sujeto del impuesto complementario de avisos y tableros, siendo que la misma no está sujeta al impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Yumbo – Valle. Al no existir la sujeción al impuesto de industria y comercio no puede aplicarse el gravamen complementario. Adicionalmente, sostiene que no puede darse el hecho generador por cuanto EMGESA no ha colocado ningún aviso o valla en la vía pública o que sea visible desde ésta, en dicha jurisdicción. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que “para que se realice el hecho imponible y surja la obligación tributaria del impuesto de avisos y tableros es indispensable que el sujeto pasivo además de realizar las actividades industriales, comerciales, o de servicios, utilice el espacio público para anunciar y difundir su actividad (…) mediante la colocación de avisos y tableros; de tal suerte que si ello no ocurre, no surge la obligación tributaria por tal concepto a cargo del sujeto pasivo”6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación de Aforo 0390 del 20 de agosto de 2009 y de la Resolución 0503 del 16 de diciembre de 2009, confirmatoria de la liquidación de aforo, mediante las cuales la Administración Municipal Yumbo –

Valle, liquidó a EMGESA S.A., el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros por los años 2003 a 2007. El punto a definir es si EMGESA S.A. E.S.P., prestó un servicio público domiciliario

a las empresas ETERNIT, TECNOQUIMICAS S.A., OXIGENO DE COLOMBIA,

ECOPETROL YUMBO, PLANTAS PROPAL YUMBO y YUMBO 1, LLOREDA GRASAS, PALST RIMAX, QUIMICA BORDEN y ALUMINA, ubicadas en el municipio de Yumbo (Valle) y, por ende, si es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- A folio 2 y s.s., del cuaderno principal, obra el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá en el cual se lee que la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., tiene por objeto principal la generación y la comercialización de energía eléctrica en los términos de la Ley 143 de 1994. 6 Sentencia de 12 de junio de 2002, M.P. Juan Ángel Palacios. 9 Expediente 20924 Adicionalmente, obra en el expediente a folios 189 y s.s. del cuaderno de antecedentes, facturas emitidas por EMGESA S.A. de cuyo texto se desprende que la demandante cobra la prestación del servicio de energía eléctrica al destinatario, por períodos mensuales y de acuerdo al consumo kilovatio-hora, documento en el cual advierte la fecha de suspensión del servicio por no pago

oportuno y proporciona el nombre del coordinador comercial de la zona. En este estado, es importante destacar que el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de energía eléctrica en los siguientes términos: “Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición”. Además, advierte esta norma que “También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”. Así las cosas, atendiendo la anterior definición, el objeto social de EMGESA S.A. E.S.P. y los términos en que presta y cobra el servicio de energía, para el Ministerio Público es dable concluir que la demandante presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Municipio de Yumbo, a las empresas mencionadas. 2.- Establecido que EMGESA S.A. E.S.P., presta un servicio público domiciliario en el referido municipio, aun cuando la demandante es generadora de energía en otras jurisdicciones, debe cancelar el impuesto de industria y comercio en Yumbo por la venta directa a los usuarios finales a los que se refiere la liquidación acusada, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Es por ello que, la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, por ende, destinataria de la liquidación de aforo por cuanto el tratamiento fiscal, contemplado en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que aplica a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, dispone: “Para

efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. El texto anterior, no contempla ninguna exención para la prestación de servicios públicos domiciliarios, atendiendo a las demás actividades complementarias que estas empresas prestadoras desarrollen, tales como la generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión, actividades que son diferentes a la de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Lo mencionado está acorde con el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, según el cual todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero observando las siguientes reglas: “24.1 - Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean Expediente 20924 10 aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”. Adicionalmente, a folio 1 y s.s. del cuaderno de antecedentes obra el oficio 20102200001721 de 2010, mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios observa que EMGESA como agente generador no está autorizada por la regulación vigente para hacer entrega directa de energía a usuarios finales ubicados en el Municipio de Yumbo y aclara que, sin embargo, puede hacer entrega de energía a usuarios finales en su calidad de agente comercializador. Así las cosas, frente al servicio de energía prestado a los

usuarios finales de Yumbo, no puede aducir EMGESA su calidad de agente generador para que se le aplique la Ley 56 de 1981, cuando está obrando como agente comercializador. La Procuraduría Delegada estima oportuna traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado7, en la cual la Corporación consignó lo siguiente: “(…) Entonces, no puede pasarse por alto que la actividad de generación eléctrica se regula por una ley especial que es la Ley 56 de 1981 y, por su parte, la Ley 383 de 1997 señaló reglas especiales del impuesto de industria y comercio que se aplican a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a algunas de sus actividades complementarias, entre ellas a la actividad de generación de energía eléctrica, donde remite precisamente a la Ley 56 de 1981. Ahora bien, aunque el parágrafo 1° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, señale que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados, no pueden ser gravados más de una vez por la misma actividad, debe reiterarse que cada una de las reguladas en el artículo son actividades independientes, por lo que el hecho de afirmar que la generadora pague el tributo de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 y también por prestar el servicio público domiciliario de energía, no implica una doble tributación, pues la generación de energía eléctrica paga el tributo de acuerdo con los kilovatios de capacidad, mientras que la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, actividad diferente a la generación,

paga el impuesto en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Lo anterior, permite concluir que las empresas generadoras propietarias de obras para la generación eléctrica continúan gravadas por su actividad industrial, conforme la Ley 56 de 1981 y, en relación con las demás actividades que desarrollen, se les aplican las reglas establecidas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Del análisis expuesto se puede establecer que ninguna de las reglas señaladas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 están condicionadas a que no se haya tributado por generación de energía, pues se reitera, 7 Sentencia de 27 de octubre de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18352. 11 Expediente 20924 cada actividad es independiente y tampoco puede entenderse que unas están comprendidas entre otras, pues ello no se establece expresamente del texto legal y, por el contrario, no es lo que se infiere de la interpretación de las normas que regulan los servicios públicos. Por consiguiente, para la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, la demandante como prestadora del servicio público de energía está obligada a pagar al Municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio sobre el promedio mensual facturado a Siderúrgica de Boyacá S.A., por el año gravable 2002. Como en este caso se trata de un servicio público domiciliario que es la actividad que en realidad EEPPM realiza en el Municipio de Tuta, no resulta del caso determinar si la energía vendida en ese ente territorial proviene de sus plantas generadoras o si es adquirida de terceros, pues

lo determinante en este caso fue la actividad que desarrolla en el Municipio demandado, que es la prestación del servicio de energía a un usuario final. (…)”. Teniendo en cuenta la citada jurisprudencia y lo expuesto por la Procuraduría Delegada, los cargos contra la sentencia de primera instancia, tendientes a desvirtuar la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio de la recurrente en el Municipio de Yumbo, no están llamados a prosperar. 3.- En lo relacionado con el impuesto complementario de avisos y tableros, la empresa apelante insiste en que no es sujeto pasivo del mismo porque no lo es del impuesto de industria y comercio y porque además, EMGESA no ha colocado avisos ni vallas en la vía pública o que sean visibles desde la jurisdicción del Municipio de Yumbo. En atención a que está definido que EMGESA si es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Yumbo, procede esta agencia del Ministerio Público a estudiar el segundo fundamento relacionado con la colocación de avisos y vallas en espacio público, como requisito para exigir el impuesto complementario de avisos y tableros. Para el Ministerio Público, si bien es cierto que el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 dispone que el impuesto de avisos y tableros se liquida y cobra, en forma complementaria con el impuesto de industria y comercio, también lo es que no todos los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, lo son del impuesto complementario de avisos y tableros; toda vez que el sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros debe tener la calidad de sujeto pasivo del impuesto de

industria y comercio y además, colocar avisos o vallas en el espa