PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Regulación especial en materia contra

CONTRATO DE OBRA-Suscrito con una Empresa Industrial y Comercial del Estado CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA-Suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la contribución especial. Se extrae de la consulta, que estamos frente a un contrato de obra suscrito con una Empresa Industrial y Comercial del Estado y, por lo tanto, a estos dos aspectos se refiere y concreta el concepto emitido por la DIAN, en el que concluye que todos los contratos de obras públicas, suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la contribución especial. Al respecto es importante tener en cuenta que si bien la Ley 1106 de 2006, no consignó la definición del contrato de obra pública, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre su exequibilidad, acepta la remisión a la Ley 80 de 1993 para efectos de utilizar la definición allí contenida en el artículo 32, no por ello se puede entender que se esté desconociendo que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en materia contractual se rigen por la Ley 142 de 1994 y, por remisión de la misma, por normas del derecho privado. Teniendo en cuenta que la empresa de acueducto y alcantarillado – ESP., a que se refiere el concepto, es una Empresa Industrial y Comercial de Estado, no cabe duda que estamos frente a una entidad pública y por tal razón los contratos de obra que se suscriba con la mencionada empresa, son los gravados con la contribución de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Para el Ministerio Público la anterior conclusión que fue a la que arribó la DIAN, en el

concepto acusado, no desconoce el hecho de que las mismas empresas y sus contratos se rigen por la Ley 142 de 1994, toda vez que en ningún momento se está sujetando la contratación de tales empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a la Ley 80 de de 1993. Por lo anterior, no es de recibo el cuestionamiento que hace el demandante referido a que la contribución solo grava los contratos suscritos con entidad de derecho público y no los suscritos por las entidades públicas, por cuanto el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 se refiere indistintamente a las dos expresiones toda vez que establece que la contribución la “…deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante…” Es importante destacar que la parte del concepto que resalta el actor en su demanda es aquella en la que concluye la DIAN: “…la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público no cambia, por lo que se concluye que todos los contratos de obras públicas, suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006”, es prácticamente una transcripción de la referida norma y lo adicional equivale a que la Empresa Industrial y Comercial del Estado, por el hecho de estar cobijada por la Ley 142 de 1993 (sic), no cambia su naturaleza jurídica de entidad de derecho público. Esta posición, para el Ministerio Público, es correcta por cuanto en ningún momento la ley ha establecido que por el hecho de que una Empresa Industrial y Comercial del Estado se dedique a prestar servicios públicos domiciliarios deja de ser entidad pública, tanto es así,

que el mismo actor ha referido que la Ley 142 de 1994 define tres tipos de empresas prestadoras de tales servicios: públicas, mixtas y privadas. Con relación a los artículos 365 y 367, considera el actor que han sido violados por cuanto el concepto acusado desconoce lo preceptuado en la Ley 142 de 1994, la cual fue expedida bajo el contexto de los artículos constitucionales referidos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17907 2 EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Regulación especial en materia contractual Al respecto, como quedó expuesto, le es permitido a la Administración para efectos de la aplicación de la contribución establecida en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, remitirse a la noción de contrato de obra contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que ello implique un desconocimiento de la regulación especial que en materia contractual tienen las empresas prestadora de servicios públicos domiciliarios, en los términos de la Ley 142 de 1994. Respecto a la violación del artículo 3° de la Ley 689 de 2001 que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 76 de la Ley 143 de 1994, teniendo en cuenta que estos preceptos se refieren a que los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos se regirán por la Ley 142 de 1994 y por las normas del derecho privado,

estima esta Procuraduría Delegada que no son vulnerados los referidos artículos, en la medida en que el concepto acusado no estipula nada en contrario al concluir que los contratos de obra que firmen los contratistas con una entidad de derecho público están sometidos a la contribución especial del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Concepto 209 2010328889 Bogotá, D.C., 27 de octubre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 11001032700020090004200

Radicado: 17907

Asunto: Nulidad Concepto DIAN 087708/07

Actor : ALEJANDRO RESTREPO CARVAJAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia

3 Expediente 17907 del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- DEMANDA El ciudadano ALEJANDRO RESTREPO CARVAJAL, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el

Consejo de Estado la nulidad del Concepto 087708 de 2007, emitido por la Oficina Jurídica de la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, según el cual una empresa de acueducto y alcantarillado ESP, por el hecho de regirse su contratación por la Ley 142/93, su naturaleza jurídica de entidad de derecho público no cambia, por lo que todos los contratos de obra pública, suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006. La accionante trascribe parcialmente el concepto demandado así: “Consulta usted, si es aplicable la contribución especial por contratos de obra pública de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre de 2006, a un contrato de obras, construcción y otras actividades suscrita por una firma contratista y una empresa de acueducto y alcantarillado ESP, teniendo en cuenta que esta última por ser empresa industrial y comercial del Estado no se rige por la Ley 80/93 conforme al artículo 31 de la Ley 142/93 y de otra parte, se puede considerar que la naturaleza de la empresa no es entidad de derecho público, por regirse por la Ley 142 de 1993. (…) Queda claro entonces que, aun cuando el régimen de contratación de las empresas cobijadas por la Ley 142 de 1993, no se sujeta a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con las salvedades que haga la misma, la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público no cambia, por lo que se concluye que todos los contratos de obras públicas, suscritos por una firma contratista y una

empresa de derecho público, están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006”. Expediente 17907 4 Pretende el demandante que se declare nulo el Concepto 087708 de 2007, por considerar que es violatorio de los artículos 333, 334, 365 y 367 de la Constitución Política, 3 de la Ley 689 de 2001, 2, 3, 10,30 y 186 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994. Procede a explicar el concepto de violación, en los siguientes términos: 1.1.- Violación de la Constitución Política de Colombia. El artículo 365 de la Carta introduce el nuevo modelo de los servicios públicos, asociados con la finalidad social del Estado y ordena que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, en concordancia con el artículo 367 que establece que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Bajo este contexto, fue expedida la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. En este orden de ideas, pese a que los servicios públicos domiciliarios tienen la connotación de actividad económica que puede ser ejercida por particulares y por el Estado, resulta inescindible su contenido social, con motivo de su conexión con las necesidades sociales e individuales de las personas. De tal manera que la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos es, en sí misma, una finalidad social del Estado.

El artículo 14 numerales 14.5, 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994 define las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007, al resolver la constitucionalidad del artículo 14, numerales 14.6 y 14.7 (empresas de servicios públicos mixta y privada), concluyó que las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, vienen a ser entidades de naturaleza especial. 5 Expediente 17907 Corolario de lo anterior, el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios es especial por mandato constitucional y tal régimen jurídico se encuentra contenido en la Ley 142 de 1994, ley según la cual los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, salvo que la Constitución Política o la misma Ley 142 de 1994 disponga lo contrario, siendo las únicas excepciones normativas a tal postulado aquellos actos directamente derivados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y aquellos que implican el ejercicio de potestades públicas, lo que conduce a concluir que cualquier materia no regulada especialmente como excepción, encajará en la regla general de aplicación del derecho privado. En cuanto a los contratos que celebran las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la ley 142 de 1994 disponga un aspecto diferente, norma que debe concordarse con el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el cual se refiere al régimen jurídico de las empresa de

servicios públicos y señala en el numeral 19.5. : “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”, en consecuencia, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y por las normas contenidas en el código de comercio y en el Código Civil, regla que se aplica para cualquier asunto contractual no regulado por la Ley 142. Como los contratos de obra en los servicios públicos domiciliarios no fueron objeto de regulación especial en la Ley 142 de 1994, debe entenderse que los mismos se rigen por las normas de los códigos civil y de comercio y que por lo tanto, no son asimilables al contrato típico de obra definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por ende, aquellos tampoco se rigen por ésta última norma, de conformidad con la interpretación de la regla contractual establecida en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, es decir, los contratos de obra en los servicios públicos domiciliarios son susceptibles de regularse por la regla general de aplicación del derecho privado. Expediente 17907 6 En suma, el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios es mixto, puesto que está integrado por normas de derecho público aplicables al ejercicio de la función pública y por normas de derecho privado, aplicables en materia general a las empresas de servicios públicos domiciliarios, salvo las excepciones legales y constitucionales; asimismo, es un régimen jurídico especial, especialidad que tiene

origen en el mandato constitucional y que se justifica en la necesidad de lograr la finalidad de una eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios con cobertura universal, lo que explica que la Ley 142 de 1994 es una ley de naturaleza ordinaria, pero con especialidad en su contenido, por mandato constitucional, por lo tanto, se infiere que las empresas de servicios públicos domiciliarios son entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador y con régimen especial, por mandato de la Constitución Política, en sus artículos 365 y siguientes. 1.2.- Violación de la Ley 689 de 2001, artículo 3, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994; y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994. Violación al régimen contractual especial en materia de servicios públicos domiciliarios. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 ordena que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Del contenido de la anterior norma se desprenden las siguientes reglas contractuales: i). Por regla general, los contratos que celebren las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios no estarán sujetos a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la Ley 142 de 1994 disponga una norma especial; por lo tanto, se rigen por las normas de derecho privado. 7 Expediente 17907 ii). Los contratos celebrados por las entidades territoriales con las empresas

prestadoras de servicios públicos, para la prestación de servicios públicos domiciliarios en el territorio respectivo, se rigen por la Ley 80 de 1993 y es obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales. iii). Los contratos de condiciones uniformes celebrados entre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, se rigen por la Ley 142 de 1994. Según los artículos 25, 39 y 40 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado requieren celebrar contratos de concesión con las autoridades competentes, para usar las aguas. En este orden de ideas, el Concepto 087708 del 26 de octubre de 2007, expedido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, considera que aún cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios no están sujetas en materia de contratación al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo norma en contrario o especial establecida en la misma Ley 142 de 1994, la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público no se modifica y que por lo tanto, todos los contratos de obra pública celebrados por éstas entidades están sujetos a la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Es por lo anterior que el acto administrativo demandado quebranta el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001, puesto que el criterio para hacer extensiva la aplicabilidad del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 a las empresas reguladas por la Ley 142 de 1994 es la inmutabilidad de

la naturaleza jurídica de la entidad, así no esté regida en materia contractual por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pero no tiene en cuenta que el hecho gravado es la suscripción de contratos de obra pública, de tal manera que si una entidad, sin atender su naturaleza jurídica, no celebra contratos Expediente 17907 8 de obra pública, por no estar regida por aquel estatuto, no estará incursa en el referido hecho gravado. Entonces, la naturaleza jurídica de la entidad no es suficiente para configurar el hecho gravado, toda vez que si, en estricto sentido, la entidad no suscribe contratos de obra pública, no es aplicable la contribución esencial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Así mismo, se infringe el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que considerar que las empresas de servicios públicos domiciliarios celebran contratos de obra pública, equivale a desconocer que la norma en mención estableció que los contratos de estas entidades no estaban sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Aduce el demandante la inaplicabilidad de la tipología contractual de obra pública en los servicios públicos domiciliarios, por considerar que de conformidad con el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, una contribución equivalente al cinco por ciento del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Pero, los contratos que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual no están sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que están sujetos a las reglas especiales establecidas en la Ley 142 de 1994 y, en lo no regulado por esta ley, se rigen por las normas de derecho privado contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio. Así las cosas, si los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas de derecho privado, se infiere que dentro de esta regulación no existe una tipología contractual asociada a contratos de obra pública, ya que ésta se asimila a una figura contractual originaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuyo artículo 32 contiene la 9 Expediente 17907 definición de los principales contratos estatales típicos, dentro del cual encontramos la definición del contrato de obra. Las empresas de servicios públicos domiciliarios no celebran contratos de obra pública, sino los contratos regulados por la ley 142 de 1994 y los contratos regidos por las normas del Código Civil y el Código de Comercio, cuya clasificación, elementos, prestaciones, modalidad, esencia y contenido corresponden a las especies contractuales reguladas por éstas normas, algunos nominados, otros innominados y, entre todos ellos, no existen contratos con nominación de obra pública. De otro lado, nótese que el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 se refiere a entidades de derecho público y no a entidades públicas, entendiéndose por

aquellas, las regidas en sus actos, contratos, hechos, operaciones, aspectos laborales, administración, funcionamiento y responsabilidad por las normas de derecho público, aspecto que tampoco permite encajar a las empresas de servicios públicos domiciliarios dentro de las entidades obligadas a aplicar la contribución especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, puesto que, de acuerdo con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos, así como las actuaciones para la constitución, administración y ejercicio del derecho de los socios en las empresas de servicios públicos domiciliarios se regirán por el derecho privado, salvo que la Constitución Política o que la misma Ley 142 de 1994 disponga lo contrario. Las construcciones de obra que adelantan las empresas de servicios públicos domiciliarios se enmarcan dentro de la definición tributaria de “contratos de confección de obra material”. Por último debe anotarse que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto Jurídico 200 de 2007, al analizar la aplicabilidad de la contribución establecida en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, a las empresas industriales y comerciales del estado, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, concluyó que los contratos suscritos por estas empresas no están Expediente 17907 10 sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra. 1.3.- Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, 2, 3, 10, 30 y 186 de la Ley 142 de 1994.

Expone el actor la incompatibilidad de la regulación especial de los servicios públicos domiciliarios contenida en la Ley 142 de 1994, por las siguientes razones: No existe en las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios contenidas en la Ley 142 de 1994, ninguna regulación de contratos de obra pública y por lo tanto, no se establecen limitantes a la actividad económica (prestación de los servicios públicos domiciliarios) relacionadas con la adopción de la tipología de contratos de obra pública, ni con las implicaciones jurídicas y tributarias de esta categoría, de tal manera que se trata de un aspecto no incluido en la intervención estatal en esta actividad económica. Las normas de la Ley 142 de 1994, referidas a los contratos, deben interpretarse en armonía con los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos y con los instrumentos mediante los cuales se realiza dicha intervención, al igual que con el postulado que garantiza la libertad de empresa, todos los cuales hacen parte del título preliminar de esta ley; de otro lado deben tenerse en cuenta los criterios de libre competencia y la interpretación que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, interpretación que hubiera conducido a deducir la especialidad del régimen de contratación en esta materia y la inaplicabilidad del concepto de contrato de obra pública a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios. La decisión de la DIAN de hacer extensiva la aplicación del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, desconoce el mandato de aquella norma, puesto que tal decisión no está fundada en los fines a los que se refiere el artículo 2° de la Ley 142 de 1994;

por lo tanto, la intervención de la autoridad demandada en las normas 11 Expediente 17907 contractuales de los servicios públicos domiciliarios no cumple las condiciones jurídicas de legalidad. 1.4.- Falta de concordancia con el criterio contenido en el Oficio 063832 de 2008 emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN, en el cual concluyó con respecto al Banco de la República que a los contratos que celebra el Banco en su calidad de entidad de derecho público de rango constitucional, no le es aplicable el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA La Administración de Impuestos, por intermedio de apoderada, procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, en los siguientes términos: 2.1.- El artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-1153 de 2008, expediente 7310, pronunciamiento en el cual se consignó que al no contarse con una definición específica en la norma de contrato de obra era válido recurrir al Estatuto General de Contratación contenido en la Ley 80 de 1993, de donde resalta que los contratos estatales son los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, entre ellos, el de obra, que se refiere a los celebrados por las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y en general para la realización de cualquier otro tipo de trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea

la modalidad de ejecución y pago. De manera que era válido tomar la noción de dicho estatuto de contratación administrativa para definir el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir, de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes, que es el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza; es decir, que sea celebrado por una entidad estatal. Expediente 17907 12 Concluye que el hecho gravado con la contribución es suscribir contratos de obra con entidades de derecho público y que bajo los supuestos anteriores, se infiere que si bien es cierto que las empresas de servicios públicos cuentan con una regulación específica contenida en la Ley 142 de 1994, también lo es que ese simple hecho no les quita la connotación de ser entidades de derecho público. Por su parte el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, relaciona las entidades de la rama ejecutiva, dentro de la cuales encontramos: “2. Del Sector descentralizado por servicios: … b) Las empresas industriales y comerciales del Estado”. De lo anterior se deduce que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que sean Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son entes de la rama ejecutiva del poder público y, por ende, ostentan la calidad de entidades de derecho público. La Corte Constitucional ha considerado que el hecho de que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado actúen conforme al derecho privado y que incluso por razón de su objeto puedan competir con empresas privadas en los términos a que alude el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, no significa que con ello

se elimine la naturaleza jurídica pública que les es propia (Sentencia 621 de 2003). Por lo tanto, se cumple el primer presupuesto previsto en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, en cuanto una persona natural o jurídica puede contratar con una entidad de derecho público, en este caso, una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, independientemente de estar reguladas con un régimen legal propio (Ley 142 de 19914), cuyo asidero lo constituyen los artículos 365 y 367 de la Carta Política. Ahora bien, como lo reconoce la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2008, la Ley 1106 de 2006 no precisó en su texto qué cosa es obra pública, de ahí que se acuda a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para lo referente a contratos estatales, en particular al de obra, en donde tiene vital trascendencia el 13 Expediente 17907 elemento subjetivo, es decir, la calidad de los sujetos contractuales y no el objeto esencial de este tipo de contratación en su celebración con una entidad estatal. Es válido afirmar que el precepto legal aludido, salvo las excepciones allí consagradas, deja por fuera del Estatuto General de Contratación Administrativa a las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, pero, la noción que de contrato de obra allí se encuentra únicamente se toma como referente, porque lo que en realidad buscó el legislador fue gravar todo contrato de obra que un particular realice con el Estado. El acto demandado tuvo en cuenta el informe de ponencia para primer debate del proyecto ley 24 de 2006 Senado, en donde el legislador buscó ampliar la

contribución del 5% a la generalidad de contratos de obra pública, en la medida en que en ellos intervenga una entidad de derecho público, como sucede con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o mixtas, dado el grado de descentralización administrativa que ostentan dentro de la rama ejecutiva (Ley 489 de 1998). 2.2.- El concepto demandado no desconoce los preceptos constitucionales sobre la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, con el fin de garantizar su calidad y cobertura a la mayoría de la población, aspecto que no interfiere con la calidad de entidad de derecho público a nivel de descentralización administrativa de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios que al suscribir contratos de obra pública, dada su intervención para que el convenio adquiera dicha calidad, obliga a que el contratista cancele el gravamen en estudio. 2.3.- Respecto a la falta de concordancia con el criterio contenido en el Oficio 063832 de 2008 al considerar inaplicable la contribución de obra pública al Banco de la República, es evidente que se trata de una entidad con una autonomía constitucional propia reconocida constitucionalmente (371 C.P.), que difiere de lo regulado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, de manera que las consecuencias jurídicas no pueden ser iguales. Expediente 17907 14 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si el Concepto 087708 del 26 de octubre de 2007, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, viola las normas indicadas por la parte actora al disponer que, aún cuando el régimen de

contratación de las empresas cobijadas por la Ley 142 de 1993, no se sujetan a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con las salvedades que haga la misma, la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público no cambia, por lo que se concluye que todos los contratos de obras públicas, suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 22 de diciembre de 2006. Procede el Ministerio Público a emitir concepto, en los siguientes términos: Es importante precisar que el concepto demandado se refiere a la consulta elevada ante la DIAN, acerca de la aplicación de la contribución especial por contratos de obra pública de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre de 2006. 1.- Antes de analizar la invocada violación de las normas relacionadas en el texto de la demanda, es preciso definir sobre qué aspectos hubo de pronunciarse la DIAN en el concepto d