PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Jurisprudencias de la corte constitucional

ARCHIVO DEFINITIVO-Por presunta violación al régimen de inhabilidades para la elección de Presidente de la Junta Administradora de Servicios Públicos INHABILIDAD-Presunta para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado En el proceso disciplinario de marras, se tiene como único objetivo determinar si con su postulación y elección como Presidente de la Junta Administradora de Servicios públicos de Murillo, Tolima, habría incurrido en la inhabilidad contemplada en el artículo 38 parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado, por haber sido declarado responsable fiscalmente por la Contraloría General de la República, constituyéndose esta conducta en falta disciplinaria. RÉGIMEN DE INHABILIDADES-La Junta Administradora de Servicios Públicos de naturaleza particular nada tiene que ver con el régimen del empleo público Al ser la Junta Administradora de Servicios públicos de Murillo de naturaleza particular, su estructura organizacional nada tiene que ver con el régimen del empleo público, por lo que ni su junta directiva ni los cargos de Presidente o Vicepresidente constituyen cargos públicos; en consecuencia, las personas que ocupan estas designaciones continúan siendo particulares, aun cuando la entidad preste servicios públicos domiciliarios. Así las cosas, este Despacho determina que el señor al ser postulado y elegido como Presidente y representante legal de la Junta Administradora de Servicios públicos de Murillo, no incurrió en la inhabilidad prevista en el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 en lo que respecta específicamente al “ejercicio de cargos públicos”, aun cuando

había sido previamente declarado responsable fiscalmente, por cuanto la denominación de Presidente de esa Junta no correspondía ni corresponde a un “cargo Público”. INHABILIDAD-No se pueda confundir el ejercicio de la función pública con la prestación de servicios públicos No siendo jurídicamente viable aplicar dicha inhabilidad por analogía, como ya se explicó anteriormente, aun cuando el ejercicio de dicha Presidencia implique el ejercicio de funciones dirigidas a la prestación de un servicio público. Recordemos que, si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. PRUEBAS-No se demostró que el disciplinado hubiera suscrito contratos con la administración en representación de la Junta de Servicios Públicos/ARCHIVO DEFINITIVO-El implicado no es sujeto disciplinable No obstante, de acuerdo a lo anteriormente expuesto a lo largo de la presente

providencia, habiéndose determinado: la calidad de particular del implicado en su condición de Presidente de la Junta Administradora de Servicios Públicos de Murillo, el Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 1 régimen privado tanto de dicha Junta como de los contratos celebrados por las entidades de servicios públicos domiciliarios, así como que la prestación de servicios públicos no conlleva por sí misma el ejercicio de una función pública; forzoso es concluir que aun en la hipótesis de que el disciplinado hubiese suscrito contratos con la administración en representación de la Junta Administradora de Servicios Públicos de Murillo (circunstancia que en todo caso no se probó), no es sujeto disciplinable por esta jurisdicción, conforme lo previsto en el artículo 53 del Código Disciplinario Único, toda vez que en ejercicio de dichas actividades no se encontraba desempeñando funciones públicas, entendidas éstas como la exteriorización de las potestades inherentes al Estado, expresamente atribuidas por la Ley. Esto por cuanto, por disposición legal, la celebración de contratos por parte de las entidades de servicios públicos no tiene una naturaleza diferente de las demás actividades dirigidas a la prestación de los servicios públicos, las cuales como ya se advirtió se regulan por el derecho privado, ni mucho menos se transforma en el cumplimiento de una función pública. Así las cosas, este Despacho determina que el recurso de apelación presentado por la

quejosa, no está llamado a prosperar, por cuanto carece de asidero jurídico. Bajo los anteriores argumentos, esta Procuraduría Regional del Tolima, habrá de confirmar la decisión impugnada, proferida por la Señora Personera Municipal de Murillo. INHABILIDAD-Jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia INHABILIDAD-Aplicación del principio pro libertate según jurisprudencia de la Corte Constitucional EMPLEO PÚBLICO-Jurisprudencias de la Corte Constitucional EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Jurisprudencias de la Corte Constitucional EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-La prestación de éste servicio no es función pública según jurisprudencia de la Corte Constitucional FUNCIÓN PÚBLICA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 2

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA REGIONAL DEL TOLIMA RADICACIÓN: IUS 2015-89338 (002-2013)

DISCIPLINADO: HECTOR ELÍ PEÑA VALERO

CARGO Y ENTIDAD: PRESIDENTE JUNTA DE SERVICIOS PÚBLICOS

QUEJOSO: SANDRA LUCÍA RONCANCIO SALINAS

FECHA DE QUEJA: 24/01/2013

FECHA DE HECHOS: POR DETERMINAR (VIGENCIA 2012)

ASUNTO: VIOLACIÓN AL REGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES EN LA ELECCIÓN DEL

PRESIDENTE DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DE MURILLO-TOL.

DECISIÓN: AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN

(ARTS. 115 Y 171 LEY 734 DE 2002).

Ibagué - Tolima, 15 de marzo de 2016

I. VISTOS Procede la Procuraduría Regional del Tolima a resolver lo que en derecho corresponda, frente al recurso de apelación presentado por la señora SANDRA LUCÍA RONCANCIO SALINAS, contra la decisión de archivo definitivo del proceso disciplinario de radicado IUS 2015-89338 (002-2013), proferida por la señora Personera Municipal de Murillo, a favor del señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO, en su calidad de Presidente de la Junta de Servicios Públicos del mismo municipio.

II. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

1. Indagación Preliminar.

La señora SANDRA LUCÍA RONCANCIO SALINAS presentó queja en la cual comunicaba la presunta irregularidad en la que estaría incurso el señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO, por haberse presentado, resultado electo y posesionado como Presidente y representante legal de la Junta Administradora de Servicios Públicos de Murillo Tolima en la Asamblea Pública celebrada el 17 de septiembre de 2012, “… a sabiendas de su condición jurídica de inhabilidad por responsabilidad fiscal …” desde el 4 de septiembre de 2012 hasta el 3 de

septiembre de 2017 (fls. 4-17). Con fundamento en la información reseñada, la Personería Municipal de Murillo, ordenó la apertura de indagación preliminar, en contra del señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO, en su calidad de Presidente de la Junta Administradora de Servicios Públicos de Murillo, por medio de auto calendado diecisiete (17) de diciembre de dos mil trece (2013) (fls. 18-19). Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 3 En esta etapa procesal se allegaron las siguientes pruebas:  Certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro denominada Junta Administradora de Servicios Públicos de Murillo, expedido el 14 de diciembre de 2012 por la Cámara de Comercio de Honda (fls. 10-16).  Certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, calendado 19 de enero de 2013, en el cual se hace constar que el señor “HECTOR HELÍ PE/A VALERO”, con C.C. 6.012.687, registra inhabilidad para desempeñar cargos públicos e inhabilidad para contratar con el Estado, hasta el 3 de septiembre de 2017, por la causal de responsabilidad fiscal según providencias de la Contraloría General de la República cuyo efectos jurídicos iniciaron el 4 de septiembre de 2012 (fl. 17).

 Acta 002 de 2012 de la Asamblea General de la Asociación de Usuario de Servicios Públicos de Murillo, efectuada el 17 de septiembre de 2012, en la cual se aprobaron los estatutos y se renovó la Junta Directiva de la Asociación, eligiendo como Presidente de la Junta Administradora de Servicios Públicos de Murillo (fls. 25-31).  Estatutos de la Junta Administradora de Servicios Públicos del municipio de Murillo, aprobados en la Asamblea General efectuada el 17 de septiembre de 2012 (fls. 32-43).  Oficio del 7 de noviembre de 2013 suscrito por el señor FABIO DE JESUS PERALTA, Gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Murillo Tolima S.A.S. – E.S.P. “ENSERMURILLO S.A.S.-E.S.P.”, en el cual se certifica que no aparece contrato o convenio alguno suscrito por el señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO en representación de la Junta o la Empresa con la administración local durante las vigencias 2012 y 2013. Igualmente señala que las funciones de administración, ordenación de gastos y pagos fueron asignadas al Gerente desde el mes de octubre de 2012. Por último, informa que en asamblea general del 28 de diciembre de 2012 la Asociación de Usuarios de Servicios Públicos de Murillo decidió convertirse en empresa en asociación con el municipio de Murillo dando origen el 15 de febrero de 2013 a ENSERMURILLO S.A.S.-E.S.P (fls. 69-70).

De igual forma, se escuchó en versión libre al investigado (fls. 63-65). Es preciso anotar que, con el fin de garantizar el debido proceso, el oficio SGG010 del 4 de febrero de 2015 suscrito por MARTHA EDITH CORTEZ ROZO, Secretaria General y de Gobierno del Municipio de Murillo, incorporado a folio 91 del expediente, será excluido de la valoración probatoria al momento de abordar el fondo del asunto, toda vez que según observa este Despacho, fue practicada por la Personería Municipal de Murillo estando vencido el término de la Indagación Preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Se debe tener en cuenta igualmente, que esta inconsistencia en la mencionada prueba documental no enerva la totalidad de la actuación disciplinaria, así como tampoco la exclusión de tal prueba deviene en la nulidad integral de la ritualidad Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 4 procesal, como lo señaló la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a través de Decisión 161 - 4919 (IUS 2008 - 323353) Acta de Sala No. 21 del 22 de junio de 2012, en donde también se concluyó que “… solamente en caso de ser procedente se retira tal probanza y su exclusión impide siquiera referencia alguna a ella en la decisión de fondo…”. Absuelto tal punto deberá colegirse que los demás medios probatorios allegados dentro del presente proceso constituyen el caudal de pruebas válidas cuyo análisis

deberá motivar la presente decisión.

2. Trámite de una recusación invocada por la quejosa.

En escrito del 27 de febrero de 2013 la señora SANDRA LUCÍA RONCANCIO recusó a la doctora MARTHA CECILIA SANCHEZ LEON, Personera Municipal de Murillo – Tolima, señalando que ésta última intervino en la sesión de la Asamblea de la Junta Administradora de Servicios Públicos y fue compañera del implicado cuando ésta fungía como Secretaria de Gobierno Municipal de Murillo. Mediante Auto de fecha 27 de febrero de 2013, la Personera Municipal de Murillo Tolima, aceptó la causal de recusación y remitió el expediente a la Procuraduría Regional del Tolima, para que se resolviera conforme con lo establecido en el artículo 87 de la Ley 734 de 2002 (fls. 44-47). La Procuraduría Regional del Tolima, a través de Auto del 23 de mayo de 2013, resolvió no aceptar la recusación promovida y devolvió las diligencias a la Personería Municipal de Murillo para que continúe conociendo la actuación disciplinaria (fls. 49-53).

III. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA.

La señora Personera Municipal de Murillo, el 27 de febrero de 2015, evaluó el merito de la indagación preliminar, profiriendo auto por medio del cual dispuso el archivo definitivo de la actuación, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 73 de la ley 734 de 2002, a favor del señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO, en su calidad de Presidente de la Junta Administradora de Servicios Públicos de Murillo.

El A quo, fundamenta su decisión entre otras cosas en lo siguiente: “[…] el Despacho observa que el motivo que dio origen a esta actuación disciplinaria, tiene como epicentro que el señor disciplinado en cuestión no podía presuntamente fungir como Presidente de la Junta de Servicios Públicos de Murillo por cuanto para el día de su elección en asamblea publica se encontraba en curso en una Inhabilidad de Responsabilidad Fiscal por dicha razón no era apto para presentarse, ser electo y tomar posesión. // […] // Se recibe versión libre y espontánea del señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO donde el disciplinado manifiesta que: " ...fui postulado en la Asamblea de usuarios y suscriptores como candidato a la presidencia de la junta de Servicios de Públicos, que Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 5 aproximadamente a los veinte días de haber sido elegido se enteró que tenía una inhabilidad de responsabilidad fiscal que desconocía, puesto que no conocía por no haber sido notificado de dicho proceso que le hubiera hecho la Contraloría. Igualmente manifiesta que esas Juntas son comunidades organizadas sin ánimo de lucro y no de empresa descentralizadas o de economía mixta que no son vigiladas por el derecho público pues es la superintendencia de economía solidaria quien tiene las funciones de vigilancia e inspección sobre dichas organizaciones según el concepto SSPD-OJ-350 DE 2007 y además el decreto 421 del 8 de marzo de 2000 que reglamenta el artículo 15

de ley 142 de 1994 que establece que estas organización están autorizadas para prestar servicios públicos y no son empresas pero exige que en sus estatutos este previsto el desarrollo de tal actividad, de igual forma agrega el disciplinado que nunca ha contratado con la administración municipal y que el representante legal es el Gerente". En la respuesta emitida por el señor FÁBIO DE JESUS PERALTA de fecha noviembre 7 de 2013 este manifiesta que el señor HECTOR ELI PEÑA VALERO no ha celebrado convenio o contrato alguno con la administración Municipal para la vigencia de 2012 y 2013 puesto que dichos contratos fueros suscritos por los señores NESTOR EMILIO OSORO y FABIO DE JESUS PERALTA. " ...Con relación a las funciones de ordenador del gasto a cargo del presidente de la junta administradora los estatutos en su artículo 31 del capítulo octavo al definir las funciones del presidente establecen en forma general la administración directa de la junta administradora de servicio públicos en cabeza del presidente precisando que el literal E establece que la ordenación de pagos que demande la administración; operación y mantenimiento de los servicios a cargo de la entidad operadora de los mentados servicios públicos fueron asignados por la nueva Junta Administradora de conformidad con el articulo 17 a cargo del Gerente, para lo cual desde el mes de octubre de 2012 una vez surtido el proceso de empalme con la junta anterior y recibida por la nueva junta fue provisto en la estructura funcional de la prestadora de servicios de acueducto alcantarillado y aseo del municipio el cargo de gerente asumiendo las precipitadas funciones ...". Teniendo en cuenta lo manifestado por el disciplinado en su versión libre y lo expuesto

por el gerente en su oficio este despacho considera que esta claro que el señor HECTOR ELI PEÑA VALERO no maneja recursos públicos ya que el ordenador del gasto según los estatutos de la Junta Administradora de servicios públicos es el Gerente para nuestro caso en particular la persona que funge actualmente con dicho cargo es el señor FABIO DE JESUS PERALTA desde el mes de octubre de 2012. Ahora bien, al revisar la naturaleza jurídica de la junta administradora de servicios públicos en su artículo 2 este dice" es una organización autorizada denominada JUNTA ADMINISTRADORA DE SERVICIOS PUBLICOS ESP entidad sin ánimo de lucro, de nacionalidad colombiana, de carácter privado, de responsabilidad limitada.... que se rige por el derecho privado ...." (lo subrayado fuera de texto). Por lo anterior es claro para este despacho la inhabilidad consagrada en la ley 734 de 2012 en su artículo 38 y su parágrafo que dice PARAGRAFO 1°. “Quien haya sido declarado responsable fiscalmente, será inhábil para el ejercicio de cargos públicos…” no se le aplicaría al señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO por cuanto el mencionado no ejerce ningún cargo público puesto que es claro que la junta administradora de servicios públicos se rige es por las normas del derecho privado por ser de carácter privado. Por lo anterior se concluye que la persona para nuestro caso el disciplinado, que funge como presidente es un particular que no tiene la denominación de funcionario público y que no administra dineros públicos porque en concordancia con los mismos estatutos el ordenador del gasto es el Gerente. En desarrollo de la mencionada norma constitucional el legislador estableció en el

artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que salvo las excepciones constitucionales o las Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 6 señaladas en esa misma ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Por consiguiente este Despacho, considera sin temor a equívoco que en el presente caso la conducta del señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO no se puede encuadrar como responsable de una falta disciplinaria, por cuanto es claro que si bien es cierto el señor PEÑA tiene una inhabilidad fiscal los nuevos estatutos de la Junta Administradora de Servicios Públicos Domiciliarios de Murillo que entraron en vigencia desde el mes de octubre de 2012 estableció en el artículo 17 estatutario la figura del Gerente al que por parte de la junta se le confirió las funciones de representante legal, administrador y ordenador del gasto y pagos funciones que no son ejecutadas por el Presidente, como lo ha manifestado la quejosa. No obstante; el solo hecho de que un particular esté a cargo de la prestación de un servicio público no lo hace sujeto disciplinable, pues es necesario que dicha prestación involucre el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado y que éstas hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, y sólo así habrá lugar a la aplicación de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas facultades.

De igual forma este despacho constato con la Alcaldía Municipal que desde el mes de septiembre de 2012 que fue elegido presidente de la junta de administradora de servicios públicos ESP el señor HECTOR ELI PEÑA VALERO no ha tenido ningún vínculo contractual con dicha administración lo cual fue manifestado a este despacho por la Administración mediante oficio No. 010 del 4 de febrero de 2015 donde se informó que el señor antes mencionado no ha suscrito contrato alguno con la administración municipal desde el tiempo antes citado hasta la actualidad. En consecuencia no existe mérito para continuar la presente actuación disciplinaria, por lo que resulta procedente ordenar la terminación del proceso y el archivo definitivo de las diligencias adelantadas en contra de HECTOR ELÍ PEÑA VALERO en su condición de Presidente de la Junta de Servicios Públicos de Murillo […]” (fls. 92-98).

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La señora SANDRA LUCÍA RONCANCIO SALINAS presentó recurso de alzada, contra de la decisión de archivo definitivo, proferido por la Señora Personera Municipal de Murillo, fundamentándolo, en los siguientes argumentos: “[…] 2. UNA ERRÓNEA INTERPRETACIÓN FÁCTICA Como primer punto de discusión sobre el fallo recurrido es importante anotar una errónea interpretación fáctica, lo que la jurisprudencia ha establecido como un "defecto fáctico [...] aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica"1, para sustentar esta afirmación es necesario efectuar un análisis de los

componentes que se comparten con el auto y los que son objeto de divergencias. 2.1. ELEMENTOS QUE SE COMPARTEN Ya es claro, y ha sido objeto de confesión por parte del señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO, la existencia de una inhabilidad por responsabilidad fiscal, la cual efectivamente existe y está vigente, entonces esta realidad no será objeto de 1

Sentencia T-464/11, M.P. Dr. JORGE IVAN PALACIO.

Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 7 controversia y debe ser tenido como un presupuesto claro y manifiesto, sin objeto a ser refutado. 2.2. CRITERIOS OBJETOS DE DISCUSIÓN Entonces, lo que presenta serias diferencias y debe ser objeto de manifestaciones por parte del fallador de segunda instancia, se restringe a dos elementos importantes:

1. El manual de funciones vigente a la fecha de la elección del señor PEÑA, el cual debió ser obtenido directamente de la cámara de comercio de Honda, para determinar las funciones del presidente de la Junta en la que fue electo.

2. La calidad del señor PEÑA para ser responsable de una falta disciplinaria.

Para presentar los argumentos respectivos es necesario considerar como primer elemento, que la señora personera en la parte motiva del auto se limita a dar un valor probatorio al testimonio del señor PEÑA con la capacidad de superar una prueba documental, para demostrar esta afirmación se recurre al siguiente texto del auto requerido: “Teniendo en cuenta lo manifestado por el disciplinado en su versión libre y lo expuesto

por el gerente en su oficio este despacho considera que está claro que el señor HECTOR ELÍ PEÑA VALERO no maneja recursos públicos ya que el ordenador del gasto según los estatutos de la junta administradora de servicios públicos es el Gerente para nuestro caso en particular la persona que funge actualmente con dicho cargo es el señor FABIO DE JESUS PERALTA desde el mes de octubre de 2012" Es importante para la presente controversia, establecer que los estatutos, según el artículo 98 del código de comercio, constituyen la reglamentación de las sociedades durante su existencia. Así las cosas, debió la falladora de primera instancia acudir de manera directa a los estatutos debidamente registrados y con plena vigencia al momento de los hechos para establecer si efectivamente el organigrama de dicha Junta contemplaba la existencia del cargo de “Gerente", es claro que a la fecha de la elección del señor PEÑA no se contemplaba dicha figura y que por el contrario, el único representante legal de la Junta era el señor PEÑA. Con esta afirmación, es claro que las modificaciones que posterior a la elección del señor PEÑA carecen de validez y deben ser nulos de pleno derecho. Debe entonces el juzgador de segunda instancia aplicar la solicitud de la prueba que se efectuó al remitirse a las pruebas solicitadas en el escrito de la queja, en las cuales se identifica: "Solicito, se tenga como prueba TRASLADADA, copia de los estatutos de la JUNTA ADMINISTRADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS de Murillo, que serán suministrados por la Cámara de Comercio de Honda, donde se verifiquen las funciones del PRESIDENTE de dicha junta.”

Si se comparan los argumentos que se presentan con los estatutos que legalmente existían a la fecha de los hechos se podrá identificar que la presunta representación legal del señor PERALTA carece de soporte legal para esa fecha y que han sido las modificaciones implementadas por el señor PEÑA las que se han viciado de nulidad por la existencia de una inhabilidad para la fecha de su elección. Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 8 LA PRESUNTA INAPLICABILIDAD DEL DERECHO DISCIPLINARIO Es claro que, bajo la consideración de la estructura funcional y el organigrama que se desprende de los estatutos vigentes a la fecha de los hechos denunciados, el señor PEÑA queda inmerso en las consideraciones del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, así como se manifestó en el escrito de la queja en los siguientes términos: "Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, ya quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se

acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.” Si se hubiera efectuado tal como se solicitó en la respectiva queja, una evaluación de los estatutos vigentes a la fecha de los hechos, se hubiera identificado que el cargo de “Gerente" no tenía soporte legal, de igual forma se hubiera determinado “sin temor a equívoco" que el señor PEÑA no sólo es un sujeto disciplinable, sino que además está cometiendo graves irregularidades en la prestación de un servicio público como lo es el de Agua Potable y Saneamiento Básico (Acueducto, Alcantarillado y Aseo). Esta afirmación no es extraña al proceso ya que se mencionó en el fundamento de derecho con la siguiente cita: Corte Constitucional. Sentencia C-037/03 M.P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS: "[...] la Corte ha precisado que a los particulares a quienes se ha asignado el ejercicio de funciones administrativas se aplican en relación con el cumplimiento de éstas el

régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos; de la misma manera sobre sus actuaciones pesa además del control especial ejercido por la autoridad titular de la función, el control de legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política. [...] Así por ejemplo en aquellos casos a los que alude el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 el particular que presta un servicio público domiciliario podrá responder disciplinariamente de sus actos dado que en esas circunstancias el particular ejerce respecto de las potestades que se le atribuyen una función pública, que como tal queda sometida al control disciplinario. En ese orden de ideas, para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que Procuraduría Regional del Tolima Carrera 4 No. 11-40 Piso 6 regional.tolima@procuraduria.gov.co Tel. 2616986 – 2636001 Ext. 83112 Ibagué – Tolima 9 se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario. No sobra reiterar que en ese supuesto necesariamente la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada en una habilitación expresa de la ley. " Es claro que la falladora de primera instancia imprimió a la prueba testimonial un peso superior al requerido para determinar las funciones y el organigrama vigente para la

época de los hechos, elemento que únicamente se puede probar con una copia obtenida de la entidad encargada de la custodia y legitimidad de ese tipo de documentos como lo es la Cámara de Comercio de Honda. De igual forma, valoró indebidamente la clasificación de la naturaleza jurídica de la Junta Administradora de servicios públicos, al considerar que el hecho de ser ésta de carácter "privado" implica que se desprende del servicio que presta para establecer su vinculación como sujeto disciplinable. Así las cosas, solicito mediante el presente recurso, se revoque en su integridad el fallo