PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Régimen disciplinario aplicable a las personas vinc

Bogotá, 29 de Marzo de 2006. PAD Doctora

DENNY RODRÍGUEZ ESPITIA

Directora Administrativa Unidad de Investigaciones Disciplinarias Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 22C 40-99 Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio S-2006-020006 fechado el 28 de febrero de 2006 y radicado en esta oficina el 21 de marzo del mismo año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta usted «si los particulares que ejecutan actividades como contratistas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., vinculados mediante Contrato Especial de Gestión en los términos previstos en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, son sujetos disciplinables por parte de la Procuraduría General de la Nación». Sobre el tema, presenta en la formulación de la consulta algunas consideraciones jurídicas.

Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: En la exposición de la consulta, usted hace una reseña de las actividades que desarrollan los particulares que vincula la Empresa de Acueducto de Bogotá, con

arreglo al artículo 39.3 de la Ley 142 de 19941, mediante el contrato especial de gestión. Dichas labores las sintetiza así: 1 Ley 142 de 1994, artículo 39.3. «Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban». 1 (…) Efectuar los procesos de atención al cliente; conexión de usuarios a los sistemas de acueducto y alcantarillado; distribución de agua potable en la zona de servicio y medición del consumo; facturación y administración de cartera, gestiones éstas que hacen parte del objeto de la E.A.A.B.- E.S.P., y que son prestadas por el contratista estando siempre su actividad bajo la regulación, vigilancia y control de la empresa tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución Política. (…)

4. La actividad específica del Gestor en cuanto los procesos de atención al cliente, se concreta en la atención y resolución, en nombre de la Empresa, de consultas, solicitudes, peticiones, quejas, reclamos y recursos, comprometiéndose para el efecto a atender, tramitar y resolver las peticiones, quejas y reclamos, así como atender los recursos verbales o escritos que

presenten los usuarios relacionados con los servicios de acueducto y alcantarillado. Para la absolución de las consultas y reclamos, al igual que para la solución de conflictos que surjan con los usuarios, el Gestor deberá establecer un procedimiento eficiente, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes. Se destaca que en cumplimiento de dicha gestión, el contratista profiere en nombre de la empresa actos administrativos, resuelve recursos de reposición, concede recursos, efectúa cortes y reconexiones del servicio de acueducto y en general debe cumplir todas las obligaciones contempladas en el pliego de condiciones a su costa y riesgo. Como se puede ver, no todas las actividades que los particulares desarrollan en la ejecución del contrato especial de gestión son propias del servicio público de agua potable (artículo 366 CP) que son de carácter material y técnico, sino que hay otras, como las relacionadas con el derecho de petición, que tienen la naturaleza de una función pública porque corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado. En tal virtud, para hacer un análisis de las labores que desempeñan —que no de la forma de vinculación— hay que tener en cuenta, como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003 que se cita en la presentación de la consulta, no toda prestación de un servicio público conlleva el ejercicio de una función pública, no obstante, algunas veces, puedan concurrir las dos simultáneamente, tal como es el caso de los conciliadores o árbitros que aunque son particulares se invisten transitoriamente de la función de administrar justicia (artículo 116, inciso 3º, y 228

de la Constitución Política); por ello, debe entenderse la función pública, a la luz de los artículos 122 y 123 de la Carta, como el ejercicio de competencias, esto es, de atribuciones asignadas en forma legal o reglamentaria a los órganos y servidores del Estado, pues de lo contrario cualquier persona podría desempeñar funciones públicas. En efecto, la misma Corporación también ha dicho de manera categórica que «para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como 2 exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario». En suma, en la situación de la consulta, se debe examinar individual y detalladamente cada una de las actividades que ejercen los gestores, pues no se puede generalizar si cumplen funciones públicas o simplemente despliegan una tarea propia del servicio público; entonces, hay que determinar si las actividades, cada una por separado, se encuentran reguladas en la ley o el reglamento y si son inherentes a la naturaleza o la esencia del ente u organismo público, puesto que si son ajenas de ninguna manera podrían calificarse como función pública La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.)

C-087-2006

MLRR/JBM

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