PGN - EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Régimen jurídico de sus actos

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 4 de octubre de 2004 Alegato No.171 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Dr. Juan Angel Palacio Hincapié

Expediente No.1100103150002004262-01 Procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, en ejercicio de las funciones constitucionales y legales que le asisten, dentro de los términos señalados en el Art.194del C.C.A., en la nueva redacción del Art.57de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES La Empresa de Servicio Público GAS NATURAL S.A. ESP, en su condición de accionante dentro de este proceso, ha interpuesto en tiempo, a través de apoderado, RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA, para ante la Sala Plena del Consejo de Estado, contra la sentencia proferida por la Sección Primera el 30 de octubre de 2003, mediante la cual se revocó la de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se denegaron las pretensiones de la demanda.

EL FALLO SUPLICADO

2 Con fundamento en la decisión del Ministerio de Minas y Energía de no reconocer intereses sobre los subsidios, y de las disposiciones contenidas en los Art.89.3 y 89.8 de la Ley 142 de 1994,2y12 del Decreto 3087 de 1997, reglamentario de ésta y de la Ley 143 de 1994,47 de la Ley 179 de 1994 y 7º de la Resolución 8-1960 de

octubre 13 de 1998 de dicho Ministerio, señala la Sala:

1. Que le asiste razón al Ministerio de Minas y Energía “cuando afirma que a la actora no le son aplicables las normas contenidas en el Código Civil respecto del pago de las obligaciones, pues aquí no se trata de una relación entre particulares, sino entre un particular y el Estado, el primero de los cuales conoció desde un principio las reglas del juego, y nada dijo respecto del no reconocimiento de intereses a los subsidios otorgados”.

2Que ninguna de las disposiciones citadas hace alusión a los rendimientos financieros de los subsidios que otorgan las empresas prestadoras de los servicios públicos a los estratos 1 y 2, los cuales son compensados con las contribuciones de los estratos 5y6 y comerciales e industriales. Contrario sensu, tal como lo sostiene la actora, los recursos que estas empresas tengan a título de superavit sí producen unos rendimientos financieros, los cuales deben ser girados a la Nación; lo que demuestra que el querer del legislador fue el de que respecto de los subsidios a reembolsar no se reconozcan rendimientos financieros, pues, de haber sido esa su intención lo habría dispuesto, como lo hizo para los recursos que constituyen superavit. 3Que la concesión de subsidios se rige por los principios de solidaridad y redistribución del ingreso, a los cuales no pueden sustraerse las empresas de servicios públicos, habida cuenta que los recursos obtenidos a título de contribución pueden ser utilizados no sólo para subsidiar a los usuarios de la respectiva empresa, sino que en caso de superavit pueden extenderse a otros usuarios o ingresar al Fondo de Solidaridad. 3 4Que si bien la Nación en últimas, tiene que reconocer a dichas empresas

los subsidios que no logren compensarse con las contribuciones o superavits de otras empresas, también lo es que ello no conlleva la obligación de pagar rendimientos financieros por la posible demora en su pago, pues no existe disposición legal alguna sobre el particular. EL RECURSO Y SU SUSTENTO LEGAL Sostiene la recurrente, a través de su apoderado, que la sentencia del 30 de octubre del 2003 vulnera directamente la ley sustancial que regula la materia litigiosa, sustentando su posición en dos supuestos bien definidos: - Violación directa de los Art.32 de la Ley 142 de 1994, 13 de la C.P. y 1626 y 1649 del C.C., por falta de aplicación. - Violación directa del Art.90 de la Constitución Nacional por interpretación errónea, en cuanto contempla el régimen de responsabilidad del Estado. Respecto del primer supuesto argumenta:

1. Que el fallo impugnado se fundamenta en el supuesto de que a la empresa Gas Natural S.A. ESP, no le son aplicables las normas del código civil respecto del pago de obligaciones; lo que genera la violación directa de la ley sustancial, toda vez que inaplica el Art.32 de la Ley 142 de 1994 que establece como régimen jurídico aplicable a los actos de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios el del derecho privado, salvo que esta Ley o la propia Constitución dispongan lo contrario, tal como la ha señalado la H. Corte Constitucional en sentencia C-066 del 11 de febrero de1997 y el H. Consejo de Estado-Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto No.1427 del 11 de julio de 2002.

4 Y que como no existe una disposición constitucional o legal en este régimen que

expresamente sustraiga la materia de los servicios públicos de su aplicación, ni una que establezca exención o tratamiento especial a favor del Estado cuando la obligación esté a su cargo, sí le son aplicables las normas del código civil respecto del pago de sus obligaciones.

2. Que en tal sentido no admite duda la aplicación plena del Art.1649 del C.C.A., para saldar las deudas contraidas con las empresas de servicios públicos, en cuanto señala que: “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”; lo cual es ratificado por el art. 36.3 de la ley 142 de 1994 al establecer que: “Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales: 36.3. A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles”.

De ahí que carezca de validez la posición de la Sección Primera en el sentido de que “si bien la Nación tiene que reconocer en últimas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, los subsidios que no logren compensarse con los superavits de otras empresas, también lo es que ello no conlleva la obligación de pagar rendimientos financieros por la posible demora en su pago, pues no existe disposición legal sobre el particular”, toda vez que de no resultar aplicable a este caso el art. 36.3 de la ley 142 de 1994, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en el art. 32 ibidem, el pago de la deuda se rige por las normas generales

establecidas en el régimen privado.

3. Que el principio de igualdad aplicado al incumplimiento de la administración en el pago de sus obligaciones, se materializa en el derecho de los particulares a recibir de las autoridades el mismo tratamiento jurídico que estas les exigen, tal 5 como lo sostuvo la H. Corte Constitucional en sent. C – 188 del 24 de mazo de 1999 al señalar que “independientemente de que el deudor sea un particular o una entidad oficial, el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora en el pago es idéntico y que no se puede justificar un tratamiento discriminatorio en el hecho de que las personas jurídicas de derecho público deban administrar sus recursos con base en el presupuesto anual de ingresos y gastos, por que es responsabilidad del Estado contemplar en el presupuesto las partidas necesarias para el pago de sus obligaciones y de los intereses que se generen por los retardos en que incurran”.

4. Que de conformidad con los arts. 1626 y 1649 del C.C., “ El pago completo o efectivo de una obligación comprende los intereses e indemnizaciones que se deban”; principio de elemental justicia y equidad y, por ende, aplicable a cualquier relación jurídica, independientemente de su naturaleza y del carácter público de los recursos con los que se deba cubrir la deuda. Por tanto la obligación genérica de reparar los daños causados por la conducta de las autoridades publicas cuando se retardan en el pago de sumas de dinero, se concreta en la obligación de reconocer el valor de los intereses de mora correspondientes, los cuales corresponden al daño mínimo que la ley presume puede sufrir una persona cuando no recibe a tiempo las sumas que se le adeudan; por ello el art. 1617 del

C. C. dispone que “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios, cuando solo cobra intereses por retardo”.

Sobre este particular se han pronunciado la Corte Constitucional en sent. C – 892 de 2001 y el Consejo de Estado en sentencias del 13 de mayo de 1998 y de 2000, dentro del expediente No. 14112. Respecto del segundo supuesto indica:

1. Que al señalar la sentencia suplicada que el pago de intereses moratorios por parte del Ministerio de Minas y Energía a Gas Natural S. A. E S P, en este caso, solo seria procedente si estuviera previsto de manera expresa en las disposiciones que regulan el tema de subsidios y contribuciones, dicho planteamiento se deriva de una inadecuada interpretación del art. 90 de la

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C. P. en cuanto se parte de un supuesto equivocado, o sea, de la necesidad de una norma que de manera expresa establezca la obligación de indemnizar perjuicios en el caso concreto, sin tener en cuenta que la existencia de un daño o detrimento patrimonial que se origine en una actuación u omisión de la administración y que el particular afectado no esté en la obligación de soportar, constituye razón suficiente para generar responsabilidad en cabeza del Estado; pues de acuerdo con la norma superior citada – de la que se deriva la totalidad del régimen de responsabilidad estatalpara que una entidad pública esté obligada a indemnizar perjuicios, solo se requiere que se presente un daño antijurídico causado por su acción u omisión, tal como lo ha señalado en varias oportunidades tanto la H. Corte Constitucional (sent. 333 / 96) como el H.

Consejo de Estado (sent. 13 de julio de 1993).

2. Que el principio consagrados en el art. 90 de la Carta Política obliga a las autoridades públicas a indemnizar cualquier daño antijurídico que causen, sin que sea factible establecer limitaciones por normas de inferior jerarquía y menos de interpretaciones judiciales, lo que conduce a predicar que la sentencia suplicada desconoce los limites constitucionales de la responsabilidad de los particulares, partiendo de una interpretación errónea de los deberes y obligaciones a cargo de éstos, tanto en la Constitución como en la Ley 142 de 1994 desvirtuando por completo la distribución de funciones y responsabilidades entre el Estado y las empresas de servicios públicos en cuanto al cobro de las contribuciones y al otorgamiento de subsidios.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo al art. 194 del C. C. A., en la nueva redacción del art. 57 de la Ley 446 de 1998, solo procede el recurso de suplica por violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus tres modalidades de: 7 - Aplicación indebida. - Falta de aplicación. - Interpretación errónea de la misma; entendiendo por normas sustanciales, con la jurisprudencia y la doctrina las que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas. Dentro de este preciso marco jurídico, es que procede el análisis de la situación planteada frente a la normatividad citada como violada, que le sirve de fundamento al recurso extraordinario de suplica, con miras a establecer su

prosperidad o infirmación, en el entendido que la suplicante ataca el fallo de la sección primera del H. Consejo de Estado, por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los arts. 32 de la Ley 142 de 1994, 13 de la Cata Política y 1626 y 1649 del C.C. y por interpretación errónea del art. 90 del Ordenamiento Superior. Ahora bien, las normas presuntamente vulneradas expresan: Ley 142 de 1994, art. 32: “ Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socios de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a la sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce…” (subrayas fuera de texto ). Carta Política, art. 13. 8 “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades… El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva…” Art. 90 “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por acción u omisión de las autoridades públicas…” Código Civil. Art. 1626 “…

El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Art. 1649 “… El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnización que se deban”. DE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÏCULOS 32 DE LA LEY 142 DE 1994, 13 DE LA CARTA POLITÍCA Y 1626 Y 1649 DEL CÓDIGO CIVIL POR FALTA DE APLICACIÓN Analizado con atención el contenido de alcance del art. 32 de la Ley 142 de 1994, lo mismo que los art. 13 de la Carta Política y 1626 y 1649 del Código Civil, con el propósito de establecer su aplicación o no en el sub littae, hemos podido llegar sin mayor esfuerzo a la siguientes inferencias, de la mano de la jurisprudencia tanto de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de

Estado:

1. Que los actos de cualquier tipo (contractuales, extra contractuales etc.) de las empresas prestadoras de servicios públicos (energía, agua, gas, 9 comunicaciones, etc.), en virtud de lo normado en el art. 32 de la Ley 142 de 1994, lo mismo que el ejercicio de los derechos que corresponden a quienes intervienen en su formación, se rigen por el derecho privado sin tener en cuenta la naturaleza del acto ni la del derecho que se ejerce, en razón a que no existe norma constitucional o legal que imponga otro régimen o sustraiga a la administración de cumplir con sus obligaciones para con tales empresas, en la forma establecida por la norma, esto es, bajo el régimen del derecho privado, en tanto tratar de eludirlas con argumentos o interpretaciones ajenas a este contenido normativo, seria

aceptar y permitir una situación de inequidad e injusticia, ante el enriquecimiento sin causa que esto representaría por parte de la administración.

2. Que en estas condiciones y de acuerdo con lo establecido en el art. 36.3 de la ley 142 de 1994, la previsión allí consignada para el acto contractual, en el sentido de que “a falta de estipulación de las partes, se entiende que se acusan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles”, le es aplicable para los demás actos de dichas empresas, en tanto, como se dijo, no se tiene la naturaleza del acto que genera la obligación ni la del derecho que se ejerce, en los términos del art. 32 de la citada ley.

3. Que de esta manera el cumplimiento de una obligación contractual o de otro tipo, de carácter económico, o lo que es igual, el pago de una deuda comprende así mismo el de los intereses e indemnizaciones que se deban, para que se repute inextinguida o pagada en su totalidad.

4. Que las obligaciones, cualquiera que sea su origen, están sometidas al régimen legal o convencional en su ejecución o cumplimiento; de suerte que si no se verifica en oportunidad, su incumplimiento genera intereses de mora que debe asumir quien incumple, trátese de los particulares o de la administración (entidades publicas), en tanto admitir lo contrario, seria 10 aceptar y propiciar el quebrantamiento de principio de igualdad consagrado en el art. 13 del Ordenamiento Superior, tal como lo ha venido indicando

con claridad tanto la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado y como lo prevé en forma exprésale art. 1617 del C. C., al señalar, entre otras cosas, “ que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios, cuando solo cobra intereses”.

5. Que en el sub examine, el Ministerio de Minas y Energía adquirió una obligación de carácter económico por la suma de tres mil cuatrocientos dieciocho millones cuatrocientos veinte mil setecientos treinta y dos pesos (3.418.420.732) con la sociedad Gas Natural S. A. ESP, suma de la cual ésta tuvo que disponer entre enero de 1997 y julio de 1998para cubrir los subsidios impuestos por la regulación vigente, a favor de los usuarios de los estratos 1 y 2 por insuficiencia de las contribuciones reexhibidas de los usuarios de los estratos 5 y 6, comerciales e industriales, suma de dinero que no pago en la oportunidad a cordada, lo cual le genera el pago de intereses de mora, en los términos de los art. 1626 y 1649 del C.C. y de los arts. 32 y 36.3 de la Ley 142 de 1994, que se negó a pagarlos con el argumento de que las personas jurídicas de derecho público deben administrar sus recursos con fundamento en el presupuesto anual de ingresos y gastos; lo cual, a la luz de la normatividad transcrita no puede ser de recibo, en tanto el Estado (Ministerio de Minas y Energía) ésta obligado las partidas necesarias para el pago de sus obligaciones, las que, como se dijo, comprenden los intereses de mora que se generen por no pagar en la oportunidad debida.

6. De todo lo anterior se concluye que el citado Ministerio, si esta obligado al pago de los intereses reclamados, en atención a la clara normativa que regula el cumplimiento de las obligaciones en general y de las consecuencias por la demora en el pago; lo que implica que la sentencia suplicada incurrió en violación directa de la ley por falta de aplicación de esta normatividad, vale decir, de los arts. 32 de la ley 142 de 1994 y 626 y 11 649 del C.C., y al no hacerlo se incurre en quebrantamiento del principio de igualdad previsto en el art. 13de la Carta Política, pues no hay razón para que los particulares paguen intereses de mora al Estado por el pago inoportuno de sus obligaciones, pero éste no lo haga por el incumplimiento de las suyas. Sobre este aspecto es absolutamente clara la posición de las

altas cortes al señalar: Corte Constitucional: “Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique el modo algún que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados. Durante ese tiempo, el dinero no recibido por el acreedor pierde poder adquisitivo y no existe razón valida para que ésa perdida la deba soportar el particular y no el Estado, que incumple.

Es evidente la vulneración del art. 13 de la constitución Política, toda vez que, con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades publicas no tiene alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas. El Estado, en sus relaciones con los particulares, no puede asumir legítimamente las conductas que censura y castiga si proviene de ellos. Si les exige puntualidad en el pago de sus obligaciones tributarias, y si tan duramente castiga el hecho de que no las cancelen a tiempo elementales 12 principios de justicia y equidad hacen imperativo que, correlativamente, su propio comportamiento en idénticas situaciones se ajuste a las exigencias que formula a los particulares. Para la corte carece de fundamento la justificación que pretende aportar en este caso el procurador General de la Nación consistente en que la persona jurídicas de derecho público deben administrar sus recursos con base en el correspondiente presupuesto anual de ingresos y gastos, de lo que pasa a sustentar la constitucionalidad del término de 6 meses. Aunque en verdad, por mandato del art. 345 de la constitución, el tiempo de paz no puede hacerse erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos, es de elemental previsión, acorde con una mínima responsabilidad del Estado en el manejo de su recurso, que se contemplen en los presunto puestos anuales partidas destinadas al pago de las obligaciones a su cargo y de los intereses que se generan por razón de

los retardos en que incurra. La negligencia administrativa no puede ser fuente de enriquecimiento sin causa para las arcas estatales ni de injustificado perjuicio para los particulares con quienes él mantiene pasivos”. (Sent. C188 del 24 de marzo de 1999).

CONSEJO DE ESTADO: “ 3. – Estima la sala que cuando la administración hace un reconocimiento económico en un acto administrativo proferido tardíamente, sin reconocer su indexación ni intereses sobre el mismo, esta violando las normas legales que ordenan que todo pago debe ser completo y que loa mora en el pago genera intereses (art. 1649 y 1617 del Código Civil)...

13 Y, si la mora en que incurre la administración se presenta por el lapso ocurrido entre la expedición de los actos y su efectiva cancelación, la acción ejecutiva que puede ejercerse para su cobro de acuerdo con la ley, permite no solo lograr el pago efectivo de la suma contemplada en el acto administrativo, sino el de los intereses causados en virtud del retardo en su solución (art. 491 del C de PC)”. (Sent. De diciembre 19 de 1995, sección 3º exp. 10 097, CP. DR. Carlos Betancur Jaramillo).

DE LA VIOLACIÓN DIRECTA AL ARTÍCULO 90 DE LA CARTA

POLITÍCA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA.

La comprobada violación directa de la ley por falta de aplicación de la misma, conforme a lo anterior mente argumentado y el hecho de que el tema se radica en la falta de pago de intereses de mora y no en la indemnización por perjuicios, nos releva de hacer comentario alguno sobre

el particular. Con fundamento en lo anterior y establecida como se halla la violación directa de la ley, por falta de aplicación en la sentencia suplicada, de los arts.32 de la ley 142 de 1994, 1926 y 1949 del C.C. y 13 de la Carta Política, esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente del H. Consejo de Estado en Sala Plena de lo contencioso administrativo, se atiendan los argumentos del recurrente y, en consecuencia, se infirme la sentencia suplicada, proferida por la Sección primera de la Corporación con ponencia de la Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, y en su lugar se aseda a las suplicas de la demanda. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/DHG