PGN - EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD - Entes creados por la ley 100 de 1993

SUJETOS DISCIPLINABLES-Criterios de determinación para sociedades de economía mixta EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD-Entes creados por la Ley 100 de 1993 Inicialmente es de advertir que las Empresas Promotoras de Salud son entes creados por la Ley 100 de 1993, norma en la cual se señaló:… EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD-Tipos o clases SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA-Las personas vinculadas laboralmente a estas tienen la calidad de servidores públicos y por ende son disciplinables …, la consulta en su momento determinó que las personas vinculadas laboralmente a las sociedades de economía mixta en los que el capital público fuera mayoritario, obedecen a la categoría de servidores públicos y en tal sentido son sujetos disciplinables, conforme a las reglas establecidas en la Ley 734 de 2002, incluido el Gerente de estas sociedades. Ahora bien, el tema sobre el alcance de la potestad disciplinaria en este tipo de sociedades mixtas, ha sido tratado por esta Oficina a través de la Consulta PAD C108 de 2017,… SERVICIO PÚBLICO DE SALUD-Diferencia como derecho fundamental …, cuando hablamos del servicio público de la salud, debe asimilarse que su prestación está vigilada y contralada por el Estado, mientras que si se trata como derecho fundamental, debe ser comprendido como la obligación especial del Estado para garantizar el cubrimiento, acceso y calidad que debe tener para todo el conglomerado social y, en particular, para cada ciudadano. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza de la empresa SAVIA SALUD E.P.S./CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-Los recursos que manejan son

rentas parafiscales atípicas/EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD-Por parte de los contribuyentes afiliados también constituye rentas parafiscales Conforme a lo expuesto en antelación la empresa SAVIA SALUD E.P.S. se trata de una sociedad de economía mixta integrada por entidades públicas en asocio con una de carácter particular, bajo la forma de una asociación entre el municipio de Medellín, la Gobernación de Antioquia y la Caja de Compensación Familiar CONFAMA, esta última como entidad particular que administra recursos públicos, pues los ingresos que ella recibe tienen el carácter de ingresos parafiscales atípicos,… Como se trata de una sociedad en la que participan entidades públicas y privadas, a pesar de que inicialmente se hable de que el capital que recibe la Caja de Compensación Familiar es público, la naturaleza de la misma es la de una sociedad de economía mixta por tratarse de una asociación entre entidades públicas y particulares. La naturaleza jurídica de las Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co personas vinculadas a las sociedades de economía mixta corresponde a la de servidores públicos disciplinables plenamente desde la óptica del régimen general disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. Indudablemente los capitales percibidos por la sociedad SAVIA SALUD E.P.S. corresponden a recursos públicos en atención al origen de los aportes de las entidades públicas que conforman la sociedad y por tener el carácter de ingresos parafiscales atípicos el proveniente del socio particular; en este último punto se reitera lo señalado en sentencia C711 de 2001 por la Corte Constitucional al referir que: «los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar, de manera especial consideró la Corte que, “[No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores». Adicionalmente, la naturaleza jurídica de las cotizaciones que se hacen al sistema general de seguridad social en salud por parte de los contribuyentes afiliados a las Empresa Promotoras de Salud también constituye rentas parafiscales que sirven de instrumento para solventar los ingresos públicos. En cuanto a la connotación que rodea la prestación de los servicios de salud como servicio público y que constituye una finalidad inherente a la forma de nuestro estado social de derecho ello tiene su origen en los mandatos expresos contenidos en los artículos 1°, 365 y 366 de la Carta Política de 1991. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co 2 Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2017. PAD 125862.

C-014-2017

Doctora

MARÍA STELLA CUADROS CHANÍN

Procuradora Regional de Antioquia Carrera 56 A N° 49 A 30, oficina 301 Medellín - Antioquia

Ref.: Sujetos disciplinable de SAVIA SALUD EPS.

Respetada doctora Cuadros: Preguntan usted ¿cuál es la naturaleza de la empresa SAVIA SALUD EPS, la

calidad de sus servidores públicos, sin son disciplinables, si sus recursos son públicos y si se trata de un servicio público? Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Inicialmente es de advertir que las Empresas Promotoras de Salud son entes creados por la Ley 100 de 1993, norma en la cual se señaló: ARTICULO. 181.-Tipos de entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como entidades promotoras de salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades: a) El Instituto de Seguros Sociales; b) Las cajas, fondos entidades o empresas de previsión y seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente ley; c) Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las cajas de compensación familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin; d) Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de

seguros de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica; Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co 3 e) Las entidades promotoras de salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas; f) Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre que se constituyan como personas jurídicas independientes; g) Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud, y las de las comunidades indígenas, y h) Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud. En el caso de SAVIA SALUD EPS, se trata de una asociación entre el municipio de Medellín, la Gobernación de Antioquia y la Caja de Compensación Familiar CONFAMA, esta última como entidad particular que administra recursos públicos, pues los ingresos que ella recibe tienen el carácter de ingresos parafiscales atípicos, tal como señaló en sentencia de la Corte Constitucional en sentencia C-711 de 2001: Al respecto de los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar, de manera especial consideró la Corte que, “[No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el

elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones. [En su condición de rentas parafiscales los recursos del subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus destinatarios sino, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen. En estas circunstancias, como se trata de una sociedad en la que participan entidades públicas y privadas, a pesar de que inicialmente se hable de que el capital que recibe la Caja de Compensación Familiar es público, la naturaleza de la misma es la de una sociedad de economía mixta por tratarse de una asociación entre entidades públicas y particulares. Definido este tema, es decir la naturaleza jurídica de la EPS y de su capital, debe abarcarse el asunto sobre la responsabilidad de las personas vinculadas a las sociedades de economía mixta, por lo que se acude a lo que determinó la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios en la Consulta PAD C013 del 22

de julio de 2016 y me permito transcribir sus apartados más relevantes: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co 4 En lo que se refiere al tema de consulta le indico que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 señala que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero del Código, bajo este norma debe iniciarse el análisis que usted solicita, pues la disposición es clara en manifestar que este régimen disciplinario se le aplica a los servidores públicos sin que haga ningún tipo de excepción. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-280 de 1996 determinó que: Esta finalidad unificadora del CDU explica que el artículo 177 del mismo establezca que sus normas se aplican a "todos los servidores públicos sin excepción alguna y derogan las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, Departamental, Distrital, Municipales, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código." En efecto, si el Legislador pretendía por medio del CDU unificar el derecho disciplinario, es perfectamente razonable que sus artículos se apliquen a todos los servidores públicos y deroguen los regímenes especiales, como es obvio, con las excepciones establecidas por la propia

Constitución. Por tal razón, sin importar el tipo de servidor público, a excepción de aquellos que por determinación constitucional se dispongan, el régimen disciplinario aplicable es la Ley 734 de 2002, en tal circunstancia no es posible hacer por vía reglamentaria ningún tipo de distinción para evadir su aplicación, pues esto sería contrario al ordenamiento jurídico. Ahora, la clasificación de los servidores públicos está determinada en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se indica: ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. De acuerdo a esto, si las personas vinculadas a Plaza Mayor tienen la calidad de trabajadores oficiales o empleados públicos, no hay la más mínima duda que el régimen disciplinario aplicable es el de la Ley 734 de 2002. Ahora, la incertidumbre surge de la calidad de la entidad como sociedad de economía mixta, por lo que hay que hacer la precisión que de acuerdo al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, estas se incluyen como parte de la estructura de la administración pública, así: Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(…) b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co 5 c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e. Los institutos científicos y tecnológicos; f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” Entonces hay dos aspectos predicables en este sentido: i) las sociedades de economía mixta, así desarrollen actividades industriales y comerciales, no son ajenas a la estructura del Estado y ii) las personas vinculadas a ellas tienen el carácter de servidores públicos, ya se trate del caso de Plaza Mayor o de otra sociedad de economía mixta en que tenga participación mayoritaria el capital público. El asunto de la participación mayoritaria de capital público tiene relevancia en el sentido que esto determina si se está hablando de una entidad pública para efectos administrativos, pues el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 así lo indican: Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. Sin embargo, se advierte que para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos vinculados a las sociedades de economía mixta, la ley

puede determinar las excepciones para la aplicación de la norma general en materia disciplinaria, pero al no existir tal disposición entiende este despacho que lo aplicable es la norma general (Ley 734 de 2002). En conclusión, las personas vinculadas a las sociedades de economía mixta tienen la calidad de servidores públicos, conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en atención a que estas entidades descentralizadas hacen parte de la estructura del Estado, advirtiendo que eventualmente puede el legislador señalar un régimen diferente a la Ley 734 de 2002 para ellos en materia disciplinaria. (Negrillas y subrayado fuera del texto original) Es decir, la consulta en su momento determinó que las personas vinculadas laboralmente a las sociedades de economía mixta en los que el capital público fuera mayoritario, obedecen a la categoría de servidores públicos y en tal sentido son sujetos disciplinables, conforme a las reglas establecidas en la Ley 734 de 2002, incluido el Gerente de estas sociedades. Ahora bien, el tema sobre el alcance de la potestad disciplinaria en este tipo de sociedades mixtas, ha sido tratado por esta Oficina a través de la Consulta PAD C108 de 2017, así: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co 6 En segundo término, en la hipótesis planteada de que una sociedad de economía mixta1 «preste un servicio público» y se pregunte ¿en qué eventos pueda entenderse que son sujetos disciplinables?, es necesario acoger el

análisis vertido a través de la Sentencia C388 del 4 de mayo de 2011 de la Corte Constitucional, haciendo precisión en que tal tipo de entidades descentralizadas ya no están excluidas del régimen disciplinario, porque así lo quiso la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, que las incluyó nuevamente como sujetos disciplinables pocos meses después del análisis vertido por nuestro máximo tribunal constitucional que consideró – en esa oportunidadprudente que estuviesen excluidos de la potestad disciplinaria. En la mencionada sentencia C388 de 2011 se pone de presente que el régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta, y la catalogación de sus empleados como «trabajadores oficiales» no los excluye de la concepción de ser servidores públicos que son vinculados bajo la modalidad del derecho privado. Veamos: «Que los trabajadores de las sociedades de economía mixta se vinculen mediante un régimen derecho privado no se opone a que sean servidores públicos, pues así surge del artículo 123 de la Constitución, invocado en la demanda y también del artículo 125 superior que, al sentar las bases de la carrera administrativa, exceptúa de ese régimen los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Con fundamento en las disposiciones que se acaban de citar, la Corte ha concluido que la noción de servidor público es genérica y que comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los empleados públicos, no se vinculan a la administración mediante una relación legal y

reglamentaria, sino en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que el legislador “pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos» Se entiende que las sociedades de economía mixta, por su objeto societario y actividad, actúan en un plano de igualdad con los otros actores dentro de una economía de mercado y deberán tener la posibilidad de gestionar sus negocios con mayor flexibilidad que cualquier otra organización estatal para lo cual gozan de un régimen jurídico flexible en cuanto al desarrollo de su objeto social, pero en relación con el análisis de su conducta conforme a los deberes funcionales que le son inherentes a su condición de servidores del Estado el parámetro de análisis lo será la Ley 734 de 2002 que consagra el Código Disciplinario Único de los servidores públicos en el Estado colombiano. En cuanto a la pregunta referida sobre ¿en qué eventos resultan disciplinables los miembros de las sociedades de economía mixta? Se reitera, cualquier reproche en sede disciplinaria que se haga sobre los servidores estatales 1 Legalmente definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 «como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley». En la sentencia C-953 de 1999 se clarificó que las sociedades de economía mixta integran la organización estatal sin importar el porcentaje accionario del Estado en ellas, pudiendo ser inferior al 50% caso en el cual aún se reputan parte del Estado. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co 7 vinculados a las sociedades de economía mixta se deberá realizar bajo la concepción de su carácter de sujetos disciplinables plenos2 con base en las previsiones contenidas en la Ley 734 de 2002. Finalmente, en cuanto a lo que se refiere a que si se trata la salud de un derecho fundamental o un servicio público, es de entenderse que tiene esa doble connotación, así definido por la Corte Constitucional T-121 de 2015, en la que se señaló: La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible. Entonces, cuando hablamos del servicio público de la salud, debe asimilarse que su prestación está vigilada y contralada por el Estado, mientras que si se trata como derecho fundamental, debe ser comprendido como la obligación especial del Estado para garantizar el cubrimiento, acceso y calidad que debe tener para todo el conglomerado social y, en particular, para cada ciudadano.

SE RESPONDE: ¿Cuál es la naturaleza de la empresa SAVIA SALUD E.P.S.?

Conforme a lo expuesto en antelación la empresa SAVIA SALUD E.P.S. se trata de

una sociedad de economía mixta integrada por entidades públicas en asocio con una de carácter particular, bajo la forma de una asociación entre el municipio de Medellín, la Gobernación de Antioquia y la Caja de Compensación Familiar CONFAMA, esta última como entidad particular que administra recursos públicos, pues los ingresos que ella recibe tienen el carácter de ingresos parafiscales atípicos, tal como señaló en sentencia de la Corte Constitucional en sentencia C-711 de 2001. ¿Cuál es la naturaleza de la calidad de sus servidores públicos y sin son disciplinables? Como se trata de una sociedad en la que participan entidades públicas y privadas, a pesar de que inicialmente se hable de que el capital que recibe la Caja de Compensación Familiar es público, la naturaleza de la misma es la de una sociedad de economía mixta por tratarse de una asociación entre entidades públicas y particulares. La naturaleza jurídica de las personas vinculadas a las sociedades de 2«En este sentido, la Corporación ha advertido que las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza jurídica específica, “no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal” y que, por lo tanto, “no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado». (Sentencia C388 de 2011) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co

8 economía mixta corresponde a la de servidores públicos disciplinables plenamente desde la óptica del régimen general disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. Se reitera la postura asumida por esta oficina en la Consulta C - 108 de 2017 en se consignó: «Se entiende que las sociedades de economía mixta, por su objeto societario y actividad, actúan en un plano de igualdad con los otros actores dentro de una economía de mercado y deberán tener la posibilidad de gestionar sus negocios con mayor flexibilidad que cualquier otra organización estatal para lo cual gozan de un régimen jurídico flexible en cuanto al desarrollo de su objeto social, pero en relación con el análisis de su conducta conforme a los deberes funcionales que le son inherentes a su condición de servidores del Estado el parámetro de análisis lo será la Ley 734 de 2002 que consagra el Código Disciplinario Único de los servidores públicos en el Estado colombiano». ¿Sus recursos son públicos y si se trata de la prestación de un servicio público? Indudablemente los capitales percibidos por la sociedad SAVIA SALUD E.P.S. corresponden a recursos públicos en atención al origen de los aportes de las entidades públicas que conforman la sociedad y por tener el carácter de ingresos parafiscales atípicos el proveniente del socio particular; en este último punto se reitera lo señalado en sentencia C711 de 2001 por la Corte Constitucional al referir que: «los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar, de manera especial consideró la Corte que, “[No obstante, habría que precisar que estas

contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores». Adicionalmente, la naturaleza jurídica de las cotizaciones que se hacen al sistema general de seguridad social en salud por parte de los contribuyentes afiliados a las Empresa Promotoras de Salud también constituye rentas parafiscales que sirven de instrumento para solventar los ingresos públicos.3 En cuanto a la connotación que rodea la prestación de los servicios de salud como servicio público y que constituye una finalidad inherente a la forma de nuestro estado social de derecho ello tiene su origen en los mandatos expresos contenidos en los artículos 1°, 365 y 366 de la Carta Política de 1991. En estos términos se deja rendido el concepto pedido y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011. Atentamente, 3 Sentencia C1000 del 21 de noviembre de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co 9

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-014-2017

Proyectó GACC. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335. www.procuraduria.gov.co 10