PGN - EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Aplicación del régimen jurídico especial en materia c

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Obligación de publicar los contratos estatales en el SECOP y la clase de falta disciplinaria en caso de omisión EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Aplicación del régimen jurídico especial en materia contractual Las Empresas Sociales del EstadoESE, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la Ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los artículos 38 y 68 de la ley 489 de

1998. No obstante, hacen parte de la estructura orgánica del Estado colombiano pero su régimen jurídico es especial en materia contractual, el cual es el del derecho privado, según lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993: Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.

Con lo cual, si bien las ESE tienen un régimen jurídico contractual especial este debe obedecer a los principios contenidos en el artículo 209 Superior, al ser norma rectora del ejercicio de la función pública. El Consejo de Estado lo ha reseñado así: “…pues al fin y al cabo las Empresas Sociales del Estado no se rigen por la ley 80 ni por la ley 1.150 de 2007 –pese a que apliquen los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (art. 13 de la ley 1150)”; entonces podrán incluir normas propias en sus Estatutos de

Contratación, que puedan ser denominadas “exorbitantes” o de origen privado, pero en todo caso su parámetro de interpretación serán los principios de la función administrativa. FALTA DISCIPLINARIA-Por omisión en la publicación de los contratos estatales en el SECOP se deberá verificar en cada caso concreto Es importante reiterar que la adecuación típica y el carácter sustancial o no de la ilicitud que acompaña el comportamiento atribuible a los presuntos autores del comportamiento, catalogado como falta disciplinaria, se deberá verificar en cada caso concreto por parte de la autoridad disciplinaria, al corresponder a un acto de su fuero interno que deberá consultar el caso concreto. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Obligación de publicar los contratos estatales en el SECOP según jurisprudencia del Consejo de Estado Bogotá D.C., 5 de abril de 2017 PAD 212

C-038-2017

Señor

JOSÉ ALEJANDRO DUARTE VANEGAS

Personero municipal de San Jerónimo Departamento de Antioquia alejandroduarte135@gmail.com Ref.: Su consulta radicado SIAF 467238

Respetado señor Duarte: Este despacho recibió la consulta de la referencia, remitida por parte de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, el 2 de marzo de 2017, por la cual solicita se proceda a ilustrar sobre la obligación de las Empresas Sociales del Estado a publicar la contratación en el SECOP y la clase de falta en que pueden incurrir en caso de presentarse tal omisión; eleva interrogante sobre «¿en cabeza de quien recaería la responsabilidad disciplinaria si el gerente no

delegó dicha función en alguien de la entidad y si esta función no le aparece asignada a nadie de manera específica según el manual de funciones vigente para la época?». Adiciona otras consideraciones puntuales sobre la aplicación del principio de ilicitud sustancial en caso de publicación en el portal de Gestión Transparente de la Contraloría General de Antioquia y no en el SECOP; y de cuáles normas se podrían considerar violadas con la conducta descrita en la consulta. Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos1 en atención a que la competencia aquí en referencia no tiene la naturaleza de la labor consultiva general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley 1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y menos aún se podría absolver consulta alguna si los hechos que 1 Ver entre otros los Conceptos PAD C037-2012; PAD C026 del 20 de febrero de 2017, y PAD C029 de 2017. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

la originan son susceptibles de procesos disciplinarios que impliquen su conocimiento por parte de este órgano de control al poderse incurrir en una valoración previa, por fuera de la actuación procesal, con posible afectación del debido proceso.2 Por tanto, se reitera, en el presente caso esta oficina no está facultada para suministrar elementos de juicio específicos que sirvan para ilustrar el tema consultado, y sin que ello se entienda como resolución a un caso particular, me permito recordarle la obligación contenida en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que a la letra dice: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Así mismo, la Resolución N° 5185 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que en su artículo 14 indica: Artículo 14. Publicación. Las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el Secop. Ahora bien, respecto de la naturaleza y alcance de la actividad contractual por parte de las Empresas Sociales del Estado, se señaló en nuestra consulta PAD C029 de 2017: Las Empresas Sociales del EstadoESE, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la Ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial3, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 19984. No obstante, hacen parte de la estructura orgánica del Estado colombiano pero su régimen 2 Ver Concepto PAD C133 de 2016. 3 El artículo 83 de la Ley 489 de 1998 prescribe: “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” 4 Establece el artículo 38: “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) “2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…)” (Negrillas fuera de texto original) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co jurídico es especial en materia contractual, el cual es el del derecho privado,

según lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993: Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.

Con lo cual, si bien las ESE tienen un régimen jurídico contractual especial este debe obedecer a los principios contenidos en el artículo 209 Superior, al ser norma rectora del ejercicio de la función pública. El Consejo de Estado lo ha reseñado así: “…pues al fin y al cabo las Empresas Sociales del Estado no se rigen por la ley 80 ni por la ley 1.150 de 2007 –pese a que apliquen los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (art. 13 de la ley 1150)”; entonces podrán incluir normas propias en sus Estatutos de Contratación, que puedan ser denominadas “exorbitantes” o de origen privado, pero en todo caso su parámetro de interpretación serán los principios de la función administrativa.5 Es importante reiterar que la adecuación típica y el carácter sustancial o no de la ilicitud que acompaña el comportamiento atribuible a los presuntos autores del comportamiento, catalogado como falta disciplinaria, se deberá verificar en cada caso concreto por parte de la autoridad disciplinaria, al corresponder a un acto de su fuero interno que deberá consultar el caso concreto. En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido dentro de las restricciones que plantea la labor consultiva disciplinaria y precisamos que

éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-038-2017

Proyecto GACC 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA.

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, DC., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004). Demandante: HOSPITAL EL TUNAL E.S.E.

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