PGN - EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Su régimen jurídico en materia contractual es el del

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Si bien tienen un régimen jurídico contractual especial este debe obedecer a los principios de la función pública PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Su función es consultiva y no le compete resolver casos particulares y concretos Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante correo electrónico del pasado 21 de febrero de 2017, en donde es preciso indicar que de acuerdo con su tenor literal excede las competencias asignadas a esta oficina en relación con la labor consultiva disciplinaria por tratarse de hechos referidos a casos muy puntuales que cursan en dicha procuraduría regional. Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función consultiva establecida por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000 , no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Su competencia no tiene la naturaleza de la labor consultiva general Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos en atención a que la competencia aquí en referencia no tiene la naturaleza de la labor consultiva general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley 1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y menos aún se

podría absolver consulta alguna si los hechos que la originan son susceptibles de procesos disciplinarios que impliquen su conocimiento por parte de este órgano de control al poderse incurrir en una valoración previa, por fuera de la actuación procesal, con posible afectación del debido proceso. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Definición y alcances/EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Son entidades descentralizadas Las Empresas Sociales del EstadoESE, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la Ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Su régimen jurídico en materia contractual es el del derecho privado No obstante, hacen parte de la estructura orgánica del Estado colombiano pero su régimen jurídico es especial en materia contractual, el cual es el del derecho privado, según lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

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www.procuraduria.gov.co Lo anterior, debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, que reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, en el que se indicó en el capítulo III…

La normativa citada permite afirmar que las Empresas Sociales del Estado se encuentran sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, pero a su contratación se le aplican las normas de derecho privado, estando autorizadas por ley a pactar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, las consagradas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Deber de acatar el ordenamiento jurídico y los parámetros de la función administrativa En un mismo sentido se debe indicar, que en todo caso, las Empresas Sociales del Estado deben desarrollar su contratación siguiendo los principios de la función administrativa, en atención a que son entidades que hacen parte de la estructura estatal, de conformidad con lo indicado en los artículos 83 de la Ley 489 de 1998 y 13 de la Ley 1150 de 2007, último en el cual se indica que: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». En síntesis, si bien las Empresas Sociales del Estado tienen un régimen jurídico contractual especial, este debe obedecer a los principios contenidos en el artículo 209

Superior, al ser norma rectora del ejercicio de la función pública. El Consejo de Estado lo ha reseñado así: «…pues al fin y al cabo las Empresas Sociales del Estado no se rigen por la ley 80 ni por la ley 1.150 de 2007 –pese a que apliquen los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (art. 13 de la ley 1150)»; entonces podrán incluir normas propias en sus Estatutos de Contratación, que puedan ser denominadas “exorbitantes” o de origen privado, pero en todo caso su parámetro de interpretación serán los principios de la función administrativa. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 4 de abril de 2017

PAD C029 - 2017

Doctor

MANUEL GAMA AGUIRRE

Procurador Regional del Magdalena (C). Procuraduría General de la Nación. Presente.

Ref.: Respuesta su Consulta del 21 de febrero de 2017.

Respetado Doctor GAMA: Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante correo electrónico del pasado 21 de febrero de 2017, en donde es preciso indicar que de acuerdo con su tenor literal excede las competencias asignadas a esta oficina en relación con la labor consultiva disciplinaria por tratarse de hechos referidos a casos muy puntuales que cursan en dicha procuraduría regional.

Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función consultiva establecida por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000 , no es posible

resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos1 en atención a que la competencia aquí en referencia no tiene la naturaleza de la labor consultiva general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley 1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y menos aún se podría absolver consulta alguna si los hechos que la originan son susceptibles de procesos disciplinarios que impliquen su conocimiento por parte de este órgano de control al poderse incurrir en una valoración previa, por fuera de la actuación procesal, con posible afectación del debido proceso.2 Por tanto, se reitera, en el presente caso esta oficina no está facultada a suministrar elementos de juicio que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta original referida a casos concretos, pero en atención al interrogante planteado se hará una abstracción general de la cuestión fáctica y jurídica de lo informado con el fin de dilucidar el debido ejercicio de la función disciplinaria por ser esta la esencia de la misión encomendada a esta oficina. 1 Ver entre otros los Conceptos PAD C037-2012 y PAD C026 del 20 de febrero de 2017. 2 Ver Concepto PAD C133 de 2016. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3

Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co El interrogante planteado así es: ¿cuál es la naturaleza jurídica de los actos contractuales que pueden desarrollar las Empresas Sociales del Estado, el señalado en la Ley 80 de 1993 “Estatuto Único de Contratación Estatal” o el referido en la Ley 100 de 1993, que es posterior y permite la adopción de un estatuto contractual propio? Las Empresas Sociales del EstadoESE, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la Ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial3, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 19984. No obstante, hacen parte de la estructura orgánica del Estado colombiano pero su régimen jurídico es especial en materia contractual, el cual es el del derecho privado, según lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993: Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.

Lo anterior, debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, que reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de

la Ley 100 de 1993, en el que se indicó en el capítulo III: CAPÍTULO III Régimen jurídico Artículo 15.- Régimen jurídico de los actos. Las Empresas Sociales del Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales. 3 El artículo 83 de la Ley 489 de 1998 prescribe: “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” 4 Establece el artículo 38: “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) “2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…)” (Negrillas fuera de texto original) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Artículo 16º.- Régimen jurídico de los contratos. A partir de la fecha de creación de una Empresa Social del Estado, se aplicará en materia de contratación las normas del Derecho Privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin

embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 98 del Decreto-ley 1298 de 1994, las Empresas Sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. Parágrafo.- En el evento en el que se encuentren contratos en ejecución en el momento de transformación de una entidad en Empresa social del Estado, esto continuará rigiéndose hasta su terminación, por las normas vigentes en el momento de su celebración. La normativa citada permite afirmar que las Empresas Sociales del Estado se encuentran sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, pero a su contratación se le aplican las normas de derecho privado, estando autorizadas por ley a pactar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, las consagradas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. En un mismo sentido se debe indicar, que en todo caso, las Empresas Sociales del Estado deben desarrollar su contratación siguiendo los principios de la función administrativa, en atención a que son entidades que hacen parte de la estructura estatal, de conformidad con lo indicado en los artículos 83 de la Ley 489 de 1998 y 13 de la Ley 1150 de 2007, último en el cual se indica que: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función

administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». En síntesis, si bien las Empresas Sociales del Estado tienen un régimen jurídico contractual especial, este debe obedecer a los principios contenidos en el artículo 209 Superior, al ser norma rectora del ejercicio de la función pública. El Consejo de Estado lo ha reseñado así: «…pues al fin y al cabo las Empresas Sociales del Estado no se rigen por la ley 80 ni por la ley 1.150 de 2007 –pese a que apliquen los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (art. 13 de la ley 11505)»; entonces podrán incluir normas 5 “Art. 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co propias en sus Estatutos de Contratación, que puedan ser denominadas “exorbitantes” o de origen privado, pero en todo caso su parámetro de interpretación serán los principios de la función administrativa.6 En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo

constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C029 - 2017 Proyectó GACC. Identificador Único de Relatoria 26567. Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, DC., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010). Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004).

Demandante: HOSPITAL EL TUNAL E.S.E.

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