PGN - ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Democratización

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 6 de marzo de 2003 Doctor

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 0322. Acción de Nulidad 2365020000580. Sixto Acuña Acevedo y/o vs. Empresa de

Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del acto acusado; razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

Antecedentes.

1. El señor Sixto Acuña Acevedo actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda cuyas pretensiones están

5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 2 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. orientadas a obtener la declaratoria de nulidad del Adendo 13 al Reglamento de Convocatoria para la recepción de ofertas para la compra de una participación estratégica en la ETB, proferido por el Presidente de la ETB el 1º de agosto de 2000.

2. Los hechos, en resumen, dan cuenta de la autorización impartida por el Concejo Distrital al Alcalde Mayor de Bogotá para la enajenación de parte de la propiedad accionaria que el Distrito Capital posee en la ETB, para lo cual el Alcalde mediante Decreto 787 del 23 de noviembre de 1999 aprobó el “Programa de Enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital posee en la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A.

E.S.P”, norma parcialmente modificada por el Decreto 928 de 1999 y en la cual se fijan las reglas de juego, fases y condiciones de la venta de tales acciones; el parágrafo 2º del artículo 18 de este decreto, estableció que “Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la Primera y Segunda Fase, podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida la ETB”. Mediante el Adendo aquí demandado, es decir el No. 13, proferido el 1º de agosto de 2000, el Presidente de la ETB modificó la fecha de presentación de las ofertas y de cierre del proceso de venta de la ETB para la Segunda Fase. El demandante afirma que el anterior acto es nulo por violación de los artículos 210 y 211 de la Constitución Política y el artículo 38 del Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto-Ley 1421 de 1993, por cuanto sólo el Alcalde Mayor de Bogotá tiene competencia para adelantar, tramitar y decidir los procesos de contratación y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 mencionado, sólo puede delegarla en los secretarios de Despacho y jefes de

Departamentos Administrativos; por ello, no podía delegarse en el Gerente de la ETB el ejercicio de las facultades reguladoras que la ley le confiere al Alcalde Mayor. Así mismo, con el Adendo demandado se violó el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la prohibición de reproducir 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 3 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. actos suspendidos, puesto que mediante el mismo se reprodujeron los Adendos 6 y 7 que habían sido suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa el 10 de agosto de 2000; y finalmente, el acto acusado adolece de falta de competencia ratione materiae del funcionario que lo expidió, ya que la ETB no tenía facultad legal para ejercer las funciones reguladoras o contractuales contenidas en el Adendo 13 (fls. 1 a 14).

3. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de

Bogotá D.C., y al Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá en la forma autorizada por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo. - El Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por cuanto el acto acusado fue expedido de conformidad con las normas legales superiores; afirmó que no procedía un pronunciamiento de fondo, toda vez que mediante Adendo 14 al Reglamento de Convocatoria, el Alcalde Mayor modificó los mismos apartes del Adendo 13 y mediante Decreto 792 del 21

de septiembre de 2000 ordenó no continuar con el trámite de enajenación de las acciones que posee el Distrito Capital en la ETB, declaró agotada la segunda fase del programa de enajenación y ordenó no desarrollar la tercera fase del mismo, con lo cual el Adendo 13 perdió sus efectos y por ello desaparecieron los posibles daños a derechos colectivos que se hubieren producido; De otro lado, adujo que el Adendo 13 fue expedido en virtud de normas que no han sido anuladas, como son el Parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999 y el artículo 2º del Acuerdo 7 de 1998; y que el Alcalde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 1421 de 1993, subrogado por el artículo 162 del Decreto 266 de 2000, podía delegar funciones en el Presidente de la ETB, que para la época de expedición del Adendo 13 era una empresa oficial de servicios públicos, es decir una entidad descentralizada del Distrito; y que aún luego de convertirse en empresa de servicios públicos mixta, a la luz de lo establecido en la Ley 142 de 1994, también podía ejercer funciones administrativas por autorización del 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 4 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. artículo 110 de esta ley; además, que el proceso de enajenación de acciones está regulado por la Ley 226 de 1995, que establece que a los mismos no les

es aplicable la Ley 80 de 1993. Propuso excepción de “falta de causa” para intentar la acción. En la oportunidad para alegar de conclusión, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 77 y 335). - El apoderado de la ETB, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con argumentos similares a los planteados por el Distrito Capital, en cuanto a la imposibilidad de un pronunciamiento de fondo y a la legalidad del acto acusado, reiterando lo dicho, en el alegato final (fls. 185 y 338).

4. El Tribunal declaró la nulidad del acto acusado, puesto que consideró que el Gerente de la ETB no tenía competencia constitucional y legal para modificar el Reglamento de Convocatoria para la venta de las acciones que posee el Distrito Capital en la mencionada empresa de servicios públicos y que el Alcalde Mayor, a la luz de lo dispuesto por el artículo 38 del Estatuto Orgánico de Bogotá, no podía delegar en aquel esa función administrativa

(fls. 350 a 364).

5. Inconformes con lo decidido, los apoderados del Distrito Capital y la ETB interpusieron recurso de apelación para que el fallo de primera instancia sea revocado, insistiendo en la imposibilidad de proferir un fallo de fondo; de otro lado, se adujo la prejudicialidad existente frente al proceso en el cual se debate la legalidad del Parágrafo Segundo del Artículo 18 del Decreto 787 de 1999, norma que sirvió de fundamento al Adendo 13; también se argumentó que las facultades ejercidas por delegación por el Presidente de la ETB

mediante el acto acusado, se limitaron a modificar o aclarar mediante adendos los reglamentos de enajenación de la primera y segunda fase y no corresponden a las funciones de adjudicar y contratar, que le corresponden al Alcalde Mayor, por lo cual no cabía la inaplicación, por inconstitucionalidad e ilegalidad, del parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, ya que el mismo no dispuso la delegación de las mencionadas funciones y por lo 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 5 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. tanto no era violatorio del artículo 38 numeral 15 del Decreto 1421 de 1993, que fue desarrollado por los artículos 12 y 14 del Decreto 787 de 1999; por otra parte, se sostuvo por los impugnantes que el acto acusado se sujetó a lo dispuesto en los artículos 6 y 17 de la Ley 226 de 1995 y 40 del Decreto 1421 de 1993, ya que las facultades en él contenidas, según estas normas, son materia delegable por el Alcalde Mayor, y podía hacerlo en cabeza del Presidente de la ETB, por ser una entidad descentralizada del Distrito (fls 367 y 483). EL CONCEPTO La Delegada no comparte la decisión del a quo, por lo cual con el acostumbrado respeto solicita su revocatoria, con base en las siguientes

consideraciones:

1. La procedencia del fallo de fondo.

Afirman los recurrentes que no era posible proferir un fallo de fondo, toda vez

que el acto acusado, Adendo 13, fue modificado por el Adendo 14 expedido por el Alcalde Mayor en fecha anterior a la presentación de la demanda, por lo cual aquel dejó de regir, que es como si hubiera sido derogado y que sólo procede un pronunciamiento de fondo frente a actos administrativos que estuvieran vigentes al momento de presentar la demanda; que dada la finalidad de la acción instaurada, que era la de “... garantizar la defensa y protección de los intereses colectivos”, al proferirse el Decreto 792 de 2000 del Alcalde Mayor, que ordenó no continuar con el trámite de enajenación de las acciones que posee el Distrito Capital en la ETB, declaró agotada la segunda fase del programa de enajenación y ordenó no desarrollar la tercera fase del mismo, perdió sus efectos tanto el Adendo 13 como el proceso de enajenación y por lo tanto, “... al proferirse el decreto anunciado ha desaparecido los daños posibles que se hubieren hecho con la expedición del acto demandado con relación a los derechos colectivos” (fl. 484). 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 6 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. Este Despacho no comparte las apreciaciones del recurrente, por cuanto en primer lugar, la acción en virtud de la cual se instauró la demanda no fue una acción popular, que es la que tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 que la regula así:

“Art 2º.- Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior uando fuere posible”. La demanda presentada fue de nulidad del acto administrativo acusado, acción que está contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro” Es decir que la acción de nulidad es el medio por el cual se ejerce el control de legalidad de la actividad administrativa, mediante la verificación judicial del cumplimiento de los requisitos de formación y expedición del respectivo acto, constatando que el mismo sea válido o declarando la nulidad cuando se encuentre que en dichas formación o expedición se incurrió en alguna de las causales nombradas en la norma transcrita y que corresponden a la falta de 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 7

Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. competencia, expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa o violación de la norma de derecho de fondo. Para lo cual, resulta irrelevante que el acto administrativo cuestionado haya sido derogado, toda vez que la validez del acto se mira con relación al momento en el cual el mismo entró a regir y a producir efectos, es decir cuando quedó en firme, porque lo que se verifica es que en ese momento, hubiera cumplido con todos los requisitos legales para su existencia. Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado: “conforme a la doctrina reiterada de esta corporación1, la derogación del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, dada la necesidad de mantener el imperio del orden jurídico y restablecer la legalidad, así como de considerar los efectos que el acto haya producido durante su vigencia. En efecto, es claro que un acto administrativo derogado sigue amparado por la presunción de legalidad, que sólo se desvirtúa con el pronunciamiento del juez, de lo cual resulta que el orden vulnerado no se restablece con la derogatoria del acto –que sólo surte efectos hacia el futuro–, sino con la declaración que el juez profiera sobre su legalidad, que tiene efectos ex tunc. Cosa diferente ocurre con los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes, que tienen, en cambio, por regla general, efectos hacia el futuro. Por esta razón, la Corte Constitucional ha considerado que debe inhibirse de pronunciarse

cuando la norma demandada ha sido derogada, salvo que, a pesar de su derogación, todavía esté produciendo efectos, como ocurre, por ejemplo, cuando dicha norma asignó funciones que fueron ejercidas en su momento, mediante actos cuyas consecuencias se siguen generando.2 De otra parte, no puede perderse de vista que, a diferencia de lo que ocurre en veces con las leyes, los actos administrativos tienen siempre aplicación directa y generalmente inmediata, teniendo en cuenta que su objetivo es garantizar la cumplida ejecución de aquéllas. Así, el pronunciamiento sobre su legalidad resulta necesario, en todo caso, para la definición de situaciones ocurridas mientras produjo sus efectos” (Sentencia del 22 de 1 Ver sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de enero de 1991, expediente S-157, y del 23 de julio de 1993, expediente S-612. 2 Al respecto, ver, entre otras, sentencias C-467 del 21 de octubre de 1993, C-038 del 3 de febrero de 1994, C-397 del 7 de septiembre de 1995, C-005 del 18 de enero de 1996. 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 8 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. marzo de 2001; Expediente 11001-03-26-000-1994-984001(9840); actor: Rafael Avendaño Morales; Consejero Ponente: Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez). De acuerdo con lo anterior, resulta pues equivocado el criterio de los

apelantes, en el sentido de que no procedía un fallo de fondo por cuanto ya no se encontraba vigente el acto acusado.

2. Antecedentes del acto acusado.

Mediante el Acuerdo No. 07 de 1998, el Concejo Distrital de Bogotá autorizó al Alcalde Mayor “... para enajenar a personas jurídicas y naturales, públicas o privadas, parte de las acciones que posea dicha entidad territorial en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ETB S.A. E.S.P. ...” y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de dicho Acuerdo “La venta de las acciones se realizará en acatamiento al principio de democratización de la propiedad accionaria estatal contenido en el artículo 60 de la Constitución Política, con pleno cumplimiento de los principios, reglas y procedimientos fijados por la Ley 226 de 1995. Será responsabilidad del Alcalde Mayor, del Presidente y de la Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ETB S.A. E.S.P., la adopción plena de las medidas establecidas en tales disposiciones” (fl 297). La Ley 226 de 1995, “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, señaló, entre otras cosas: “ARTICULO 2º DEMOCRATIZACIÓN. Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen

amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 9 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. enajenación accionaria”. ... ARTICULO 6º El Gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional ... adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta ley. ARTICULO 7º Corresponderá al Ministerio titular o a aquel al cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, diseñar el programa de enajenación respectivo, directamente o a través de instituciones idóneas, públicas o privadas, contratadas para el efecto según las normas de derecho privado... ... ARTICULO 17. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participación de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquéllas. Los concejos municipales o distritales o las asambleas departamentales, según el caso autorizarán, en el orden territorial las enajenaciones correspondientes” (negrillas fuera de texto). El Alcalde Mayor de Bogotá, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales

y legales y en especial de las que le confiere el artículo 6º de la Ley 226 de 1995 en concordancia con el artículo 17 de la misma ley, el artículo 38 del Decreto – Ley 1421 de 1993 y los artículos 1 y 2 del Acuerdo No. 07 de 1998, expidió el Decreto 787 del 23 de noviembre de 1999, “por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital posee en la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P.”, dando así cumplimiento a lo estipulado en la Ley 226 de 1995 que estableció esa función a cargo del Gobierno Distrital; dentro de los considerandos de este Decreto, se manifestó (fl. 376): “Que el Distrito Capital y ETB celebraron el 7 de julio de 1998 un acuerdo interinstitucional modificado los días 14 de mayo y 8 de noviembre de 1999, en adelante, el ‘Acuerdo Interinstitucional’, en virtud del cual, se le encomendó a ETB adelantar los 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 10 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. procedimientos, trámites administrativos y contractuales necesarios para adelantar el proceso de enajenación de las acciones del Distrito Capital en ETB”. Y el artículo 18 de este Decreto, dispuso (fl. 397): “ARTICULO 18. Reglamento de enajenación y adjudicación. El reglamento de enajenación y adjudicación para la Primera Fase,

contendrá, entre otros aspectos, las reglas y procedimientos correspondientes a la oferta pública de venta de acciones; las reglas aplicables para presentar aceptaciones de compra; las reglas correspondientes a la adjudicación de aceptaciones; las condiciones de experiencia, capacidad técnica, operativa y financiera que deba reunir el operador para garantizar la continuidad en la prestación del servicio por parte de ETB, y, en general, todos los aspectos que se requieran para concretar el Programa de Enajenación de que trata el presente Decreto. El reglamento de enajenación y adjudicación para la Segunda Fase contendrá, entre otros aspectos, las reglas, procedimientos, condiciones y modalidades relativas al desarrollo del proceso de enajenación; las correspondientes a la recepción de ofertas; la forma de acreditar los requisitos que se establezcan para garantizar la continuidad en la prestación del servicio por parte de ETB; el monto y la calidad de las garantías de seriedad de la oferta; el precio y la forma de pago; los instrumentos que incentiven la participación de inversionistas interesados en adquirir acciones de ETB y, en general, todos los aspectos que se requieran para concretar el Programa de Enajenación de que trata el presente Decreto. PARÁGRAFO 1: Los reglamentos de enajenación y adjudicación para la Primera y Segunda Fase, serán expedidos por el Alcalde Mayor, previo concepto de la Junta Directiva de ETB, y serán dados a conocer por conducto del Presidente de ETB. PARÁGRAFO 2: Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la Primera y Segunda Fase, podrán ser

modificados o aclarados mediante adendos que expida ETB”. En el artículo 4º, se determinó el procedimiento de enajenación en la Primera Fase, estableciendo que con base en el estudio y evaluación de las aceptaciones de compra que se presentaren, realizados por la Junta Directiva de la ETB, “... el Alcalde Mayor tomará la decisión de aceptación o 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 11 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. rechazo de cada una de las aceptaciones de compra, que será notificada por conducto del Presidente de ETB”, estipulación que es reiterada en el artículo 12; y en el artículo 14, relativo a la adjudicación de las acciones en la Segunda Fase, se estableció así mismo que “... el Alcalde Mayor tomará la decisión de adjudicación ...”. Adendo No. 13 del 1º de agosto de 2000: El acto acusado, es el Adendo No. 13 al Reglamento de Convocatoria (fl 306), proferido por el Presidente de ETB el 1º de agosto de 2000, “conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 18 del Programa de Enajenación de parte de las acciones que posee el Distrito Capital en ETB, contenido en el Decreto 787 de 1999 ...” y mediante el cual “... modifica parcialmente el Reglamento de Convocatoria” en los siguientes aspectos: a. La Sección “Comentarios a los Documentos de la Enajenación”, contenida en la página 3 del Reglamento de Convocatoria; estipulando la fecha en la

cual, a más tardar, se entregarían a cada uno de los inversionistas calificados los proyectos definitivos del Reglamento de Convocatoria y de los Documentos de la Enajenación, e informando que el Distrito Capital y la ETB podían, con posterioridad al 28 de junio de 2000, definir de manera directa con los Inversionistas Calificados, el contenido de los documentos mencionados y que la ETB informaría por escrito a cada uno de los inversionistas el lugar, la fecha y hora de tales reuniones. b. El Anexo A “CALENDARIO DEL PROCESO DE ENAJENACIÓN” contenido en la página A-1 del Reglamento de Convocatoria; sobre este, se estableció un “calendario ilustrativo para el Proceso de Enajenación”, sobre el cual la ETB se reservó el derecho de modificarlo en cualquier momento y en forma periódica. El calendario se estableció así: Fecha de presentación de Ofertas: 12 de septiembre de 2000

Fecha de cierre: 15 de septiembre de 2000

5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 12 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. Aclarando que si alguna de esas fechas límite caía en día no hábil, se prorrogaría hasta el siguiente hábil.

3. La venta de acciones de propiedad estatal.

De lo que se trata en el presente caso, es de un proceso de venta de acciones que tiene el Distrito Capital en la ETB, contrato que según lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, no se rige por la Ley 80 de 1993; el demandante afirma que la entidad propietaria de las acciones, no podía

delegar en el Gerente de la ETB la función de modificar los términos del Reglamento de Convocatoria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 15 del Estatuto Orgánico de Bogotá, contenido en el Decreto 1421 de 1993. Al respecto, se observa que este Decreto dispone: ARTICULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: ....

15. Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del Concejo.

Tales facultades podrán ser delegadas en los secretarios y jefes de departamento administrativo. ... ARTICULO 40. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. El alcalde mayor podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los alcaldes locales” (negrillas fuera de texto). La limitación contenida en el numeral 15 del artículo 38 se refiere específicamente a la función de adjudicar y celebrar los contratos, pero si se analiza el contenido del Parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999 así como el contenido del acto acusado, Adendo 13 del 1º de agosto de 2000, fácilmente se concluye que, ni en el primero se están delegando aquellas funciones, ni en el segundo se está ejerciendo alguna de ellas, 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 13 Sixto Acuña Acevedo y/o

Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. puesto que mediante tal acto no se está adjudicando un contrato, ni mucho menos se está celebrando. Y es que las acciones descritas en la norma restrictiva son bien específicas: Adjudicar, es atribuir algo a alguien; y en materia de contratación, consiste en la expedición de un acto administrativo mediante el cual el funcionario competente para ello, selecciona, entre varias ofertas, aquella que se verá favorecida con la celebración del respectivo contrato, es decir que decide con quién se va a suscribir. Y contratar, es la acción de celebrar ese acuerdo de voluntades generador de obligaciones para las partes. De acuerdo con el Estatuto Orgánico de Bogotá, son específicamente estas dos acciones, las que el Alcalde Mayor debe adelantar directamente y que sólo puede delegar en los Secretarios y Jefes de Departamento Administrativo. Sin embargo, resulta necesario tener en cuenta que en términos generales, previo a la adjudicación y por lo tanto a la contratación, se debe adelantar un procedimiento de selección, que conduzca a la realización de una escogencia objetiva de la oferta más favorable para la respectiva entidad, que en casi todas las clases de contratos que pueden celebrar las entidades estatales, consiste en una licitación pública, un concurso de méritos o un procedimiento de contratación directa, menos estricto que los anteriores. No obstante, por la misma naturaleza de los bienes que son objeto de la negociación y específicamente para las entidades estatales propietarias de acciones en sociedades, se advierte que el artículo 60 de la Constitución Política establece que el Estado debe promover, de acuerdo con la ley, el

acceso a la propiedad; y que cuando enajene su participación en una empresa, debe tomar las medidas conducentes a democratizar la 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 14 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. titularidad de sus acciones, ofreciendo a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria, estableciendo así mismo que la ley debía reglamentar la materia; sobre este punto, ha dicho la Corte Constitucional que el mandato contenido en la norma en comento, corresponde a la privatización de entidades estatales, que debe llevarse a cabo a través de mecanismos propios y especiales, distintos de los que se agotan cuando la contratación en cuestión no implica tal privatización: “4Esta Corporación ha precisado el alcance del mandato específico de este segundo inciso, por lo cual en esta sentencia será suficiente reiterar los criterios relevantes establecidos en las anteriores decisiones. En primer término, para la Corte es claro que este mandato opera en los procesos de privatización de empresas estatales, puesto que, como bien lo señalan los intervinientes y la Vista Fiscal, la norma constitucional habla de la enajenación de la propiedad por parte del Estado. Por ello en la sentencia C-037/94, al estudiar el sentido de este inciso segundo, esta Corporación señaló: "Puede concluirse entonces, que la "democratización", según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización,

el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, "condiciones especiales" que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad. Como es conocido, por "privatización", se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado (subrayas no originales)" Ese criterio ha sido reiterado en posteriores decisiones, en las cuales la Corporación ha concluido que "el inciso segundo trata sobre la privatización de las empresas estatales”. Esto significa entonces que el mandato de este inciso segundo no es 5CdeE/LJB/TSN Acción de Nulidad 23650-20000580 15 Sixto Acuña Acevedo y/o Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. imperativo en aquellos casos en los cuales no se está efectuando una transferencia de propiedad del sector público a los particulares sino que se está realizando una venta entre entidades públicas. 5Conforme a lo anterior, la Corte considera que tiene perfecto sustento constitucional la primera parte del artículo acusado, según