PGN - ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - En los fondos ganaderos

Bogotá, D.C., 5 de junio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2º del artículo 4 de la Ley 363 de 1997, “por medio de la cual se reforma la Ley 132 de 1994, Estatuto Orgánico de los Fondos

Ganaderos”.

Demandante: KARÍN IRINA KUHFELD SALAZAR

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

Expediente No. D–6758 Concepto No. 4322 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró la ciudadana KARÍN IRINA KUHFELD SALAZAR contra el parágrafo 2º del artículo 4 de la Ley 363 de 1997 (Diario Oficial 42.988, del 24 de febrero de 1997), el cual se cita textualmente: “LEY 363 DE 1997 Por medio de la cual se reforma la Ley 132 de 1994, Estatuto Orgánico de los Fondos Ganaderos. (…) Artículo 4. (…) PARÁGRAFO 2o. Las acciones de los fondos ganaderos serán libremente negociables. Sin embargo, la venta de acciones de clase "A" se deberá hacer mediante el siguiente procedimiento:

1. Conforme al artículo 60 de la Constitución la entidad de derecho público,

ofrecerá a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a dicha propiedad al valor intrínseco de la acción Procurador General Concepto No. 4322 certificado por el Revisor Fiscal a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

2. Si la totalidad o parte de las acciones no son negociadas en la oferta inicial en un término de sesenta (60) días, éstas podrán ser colocadas en las bolsas de valores para su venta al valor intrínseco de la acción certificado por el Revisor Fiscal a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

3. En caso de permanecer acciones sin ser enajenadas, la entidad de derecho público que pretenda enajenar dichas acciones, deberá determinar por medio de una empresa especializada en la materia el precio comercial de la acción.

4. Una vez determinado el precio comercial, la entidad de derecho público procederá a realizar el sistema de ofertas establecidas en los numerales 1 y 2 de este artículo.

La entidad de derecho público que pretenda enajenar sus acciones podrá calificar a los potenciales compradores. Así mismo, la venta de acciones de la clase "B", se deberá hacer mediante oferta pública en bolsa de valores, cuando el paquete accionario en venta supere el cinco (5%) por ciento del capital suscrito y pagado al respectivo Fondo Ganadero."

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana KUHFELD SALAZAR afirma que el procedimiento para la venta de acciones Clase “A” de los fondos ganaderos (aportes de las entidades de derecho público), vulneró el acceso a la propiedad de los trabajadores de tales fondos y de las organizaciones solidarias y de trabajadores, porque omitió incluir las condiciones especiales para que estos puedan acceder a dicha propiedad

accionaria, en cuanto a derechos de preferencia o favorabilidad mediante mecanismos y procedimientos más ventajosos y sencillos que los exigidos a los demás potenciales accionistas.

En palabras de la accionante: “El parágrafo 2º del artículo 4 de la Ley 363 de 1997 no consagró, debiendo hacerlo, ninguna “condición especial” en cuanto a plazos, créditos, tasas de interés o similares se refiere, como lo ordena el artículo 60 de la Carta. El legislador incurrió así en una omisión legislativa de carácter relativo que conduce a una situación inaceptable desde la perspectiva constitucional: los destinatarios de las condiciones especiales no gozan de ningún derecho de

2 Procurador General Concepto No. 4322 preferencia o situación de favorabilidad para el acceso a la propiedad y la realización del postulado democratizador buscado por el constituyente.” En relación con la omisión legislativa cuestionada afirma la libelista que, por consecuencia, se vulneraron los derechos de participación en la vida económica de la Nación y al debido proceso.

2. Problema jurídico El Ministerio Público analizará si el procedimiento establecido para la venta de acciones Clase “A” de los fondos ganaderos comprometió el acceso a la propiedad y el derecho a la participación desde el siguiente punto de vista: ¿El procedimiento de venta de acciones del Estado en los fondos ganaderos vulneró los derechos de acceso a la propiedad y de participación democrática en la vida económica del País de los trabajadores de tales fondos y de las organizaciones solidarias y de trabajadores como consecuencia de una omisión legislativa, por no contemplar condiciones especiales para la adquisición de los títulos de participación por parte de estos sectores?

Se hará el análisis enunciado únicamente por los cargos de vulneración del acceso a la propiedad y a la participación democrática en la vida económica del País como consecuencia de una omisión legislativa, debido a que la norma demandada se refiere en general al procedimiento de venta de acciones de los fondos ganaderos, tanto de propiedad pública como privada, y el cuestionamiento objeto de revisión sólo abarca la enajenación de las acciones Clase “A” o de propiedad del Estado por representar aportes de entidades de derecho público (Ley 363 de 1997, artículo 4). 3 Procurador General Concepto No. 4322

3. El legislador no incurrió en una omisión relativa violatoria del acceso a la propiedad al regular el procedimiento de venta de acciones del Estado en los fondos ganaderos porque sí contempló condiciones especiales de ofrecimiento de las mismas a los trabajadores de tales fondos y a las organizaciones solidarias y de trabajadores para que las puedan adquirir. 3.1. Para analizar el problema de una presunta vulneración del derecho de acceso a la propiedad accionaria del Estado en los fondos ganaderos como consecuencia de una omisión del legislador, por no contemplar condiciones especiales para su adquisición por parte de los trabajadores de tales fondos y las organizaciones solidarias y de trabajadores, se analizará el contexto legal del procedimiento de enajenación respectivo a la luz del marco constitucional de acceso a la propiedad. 3.2. Como lo cuestionado corresponde a una presunta omisión legislativa relativa, se revisará el caso previamente bajo este concepto.

Un análisis por tal omisión requiere que el cargo sea formulado en forma expresa y concreta contra una norma legal existente, en la cual, incumpliéndose un deber

específico impuesto por el Constituyente al Legislador, se omita incluir, sin razón suficiente y objetiva de justificación, un ingrediente o condición esencial superior para armonizar el texto legal con los preceptos constitucionales (Sentencia C-475 de 2006). La demanda plantea el cargo de omisión relativa contra la regulación legal del procedimiento para la enajenación de acciones del Estado en los fondos ganaderos por incumplirse el deber de contemplar condiciones especiales de ofrecimiento de las mismas a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores. En esas circunstancias, el siguiente paso es determinar si efectivamente el legislador contempló o no condiciones especiales de ofrecimiento para la enajenación accionaria indicada. Al respecto se tiene: 4 Procurador General Concepto No. 4322 1) La entidad de derecho público debe ofrecer, en primer lugar, la totalidad de las acciones a los trabajadores de los fondos ganaderos y a las organizaciones solidarias y de trabajadores. Se trata de un derecho de preferencia o de primera opción para la adquisición de las mismas y en su totalidad, frente al resto de potenciales compradores en el mercado de valores. 2) Dicho ofrecimiento preferencial se hace en forma directa, lo cual les ahorra costos de transacción a los potenciales compradores privilegiados, en lo que tiene que ver con los costos en que se incurre por participar en las bolsas de valores (Comisionistas de bolsa). 3) La oferta preferencial de acciones debe mantenerse por un término de 60 días, lo cual es razonablemente favorable para permitir que los posibles compradores privilegiados puedan efectuar las gestiones financieras pertinentes. 4) El ofrecimiento preferencial de dichas acciones debe hacerse al valor

intrínseco de las mismas a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, lo cual puede ser una gran ventaja cuando el precio comercial de las acciones resulte muy superior. También puede ser muy benéfico en relación con el tiempo de venta, en cuanto que el período de venta preferencial puede ocurrir en un año anterior al período de venta ordinario y residual (bolsas de valores), porque el valor intrínseco del primer año puede ser inferior al del segundo. Dicho valor intrínseco sigue siendo una ventaja para el trato preferencial de venta accionaria porque, cuando el precio comercial de las mismas es menor, el comportamiento de compra obligará a un nuevo proceso de venta, con opción preferencial, a las condiciones de mercado. 5) El procedimiento de venta se puede surtir en dos etapas (la primera a valor intrínseco accionario y la segunda a valor comercial), bajo la misma premisa 5 Procurador General Concepto No. 4322 especial de primer ofrecimiento, lo cual sigue siendo muy favorable en cuanto que el precio comercial de venta de acciones disminuye en relación con el precio inicial intrínseco. El anterior análisis muestra que el procedimiento de enajenación de la propiedad accionaria de las entidades públicas en los fondos ganaderos sí consagra unas condiciones especiales de ofrecimiento de los títulos de participación a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, mucho más favorables que las otorgadas a los compradores en las bolsas de valores (ofrecimiento preferencial, costos intrínsecos y de transacción, término de adquisición, etc.). Por tanto se tiene que, per se, no se incurrió en una omisión legislativa relativa que vulnere el derecho de acceso a la propiedad en relación con la enajenación accionaria que posee el Estado en los fondos ganaderos, porque sí se contemplan

condiciones especiales favorables para que los trabajadores de dichos fondos y de las organizaciones solidarias y de trabajadores las puedan adquirir. Asunto distinto percibe la presente Vista Fiscal al verificar el procedimiento de enajenación accionaria aludido porque establece que se presentan fenómenos contrarios a la participación democrática, como pasa a exponerse.

4. El procedimiento de enajenación accionaría de la propiedad estatal en los fondos ganaderos establece fenómenos contrarios a la participación democrática en la vida económica de la Nación para permitir el acceso a la propiedad de las mismas, tales como la omisión de condiciones de publicidad y de libre concurrencia, y las potestades de la entidad pública vendedora de colocar las acciones en las bolsas de valores y de calificar a los potenciales compradores de los títulos de participación. 4.1. El artículo 60 de la Carta establece el deber general a cargo del Estado de promover el acceso a la propiedad, lo cual se correlaciona con el fin esencial del

6 Procurador General Concepto No. 4322 mismo de facilitar la participación de todos en la vida económica de la Nación (República democrática y participativa; Constitución Política, artículos 1 y 2). Una forma concreta constitucional de materializar ese deber de promoción del acceso a la propiedad es mediante la democratización de la titularidad de las acciones, en los eventos en que el Estado enajene su participación empresarial. En estos casos, la oferta accionaria se debe efectuar en condiciones especiales a los trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores. Esto significa que el Estado debe garantizar el acceso a la propiedad en relación con la enajenación de su dominio accionario mediante la democratización del

mismo, contexto en el cual se deben establecer las condiciones especiales de oferta. Por ejemplo, la promoción del acceso a la propiedad se observa con la ley de los fondos ganaderos, al constituirlos como sociedades cuyo objetivo es el fomento, mejoramiento y sostenibilidad del sector agropecuario, con énfasis en la ganadería, mediante actividades económicas, científicas y tecnológicas propias y relacionadas con dicho sector. Independientemente de que tales sociedades sean públicas, mixtas o privadas, su comportamiento empresarial debe ceñirse a su objeto social y deben destinar la mayoría de recursos a la ganadería de cría, incluyendo contratos de participación con pequeños y medianos ganaderos independientes o afiliados a empresas comunitarias o cooperativas. (Ley 363 de 1997, artículos 2 y 3). El fomento económico es un modo de intervención estatal en la economía con el fin de impulsar la misma, especialmente cuando se presentan fallas en el suministro por parte del mercado, lo cual se potencia en la actividad agropecuaria, en cuanto que la producción de alimentos goza de protección estatal especial, 7 Procurador General Concepto No. 4322 dando prioridad a tal actividad, incluida la promoción de investigación y transferencia de tecnología para la misma (Constitución Política, artículo 65). El contexto agropecuario permite al legislador dar tratamiento diferente a los fondos ganaderos como sociedades de propósito especial de utilidad pública (el animus lucrandi sometido al desarrollo de fines sociales especiales), en cuanto a la enajenación de la propiedad estatal en las mismas. En estos casos, la venta accionaria obedece, principalmente, a que el Estado ya

cumplió con el fin de fomento de una actividad o sector de la economía y necesita liberar los recursos para otros objetivos (Ley 226 de 1995, artículo 4), pero preservando la finalidad económica de interés público, por lo que la democratización accionaria no requiere demasiado énfasis en sí misma, siempre y cuando se garantice en su esencia. Por tales razones superiores, no desconoce el principio democrático en materia económica el hecho de no haberse consagrado mecanismos de precios inferiores a los de venta al público en general, de créditos y plazos especiales para adquisición, o de información obligatoria y previa a los organismos de control, como lo pretende hacer ver la demandante utilizando como referente lo contemplado en la Ley 226 de 1995, en los siguientes términos: “En cuanto al precio, una interpretación armónica y sistemática de la Ley 226, tanto frente al artículo 60 de la Constitución como frente a los principios generales que la propia ley consagra en sus artículos 2 a 5, permiten admitir que el precio, como elemento esencial de las condiciones especiales, debe ser distinto al que se prevea para las etapas subsiguientes del proceso, esto es, inferior para los destinatarios de las condiciones especiales, pues este es el únicos entendimiento de la norma que guarda congruencia con las finalidades de favorecimiento del sector solidario y democratización de la propiedad” (…) “Esto, sin mencionar las cuestiones relacionadas con las líneas de crédito, los plazos, la revisión del programa de enajenación por parte de la 8 Procurador General Concepto No. 4322 Defensoría del Pueblo, las tasas de interés, la necesidad establecer

mecanismos que garanticen amplia publicidad y concurrencia, etc (…)” De hecho, la Ley 226 de 1995 establece que la enajenación de la participación accionaria estatal debe hacerse salvaguardando el patrimonio público, valorándose las acciones técnicamente de acuerdo con el mercado y según la rentabilidad empresarial, y sin que el precio mínimo para el público en general sea inferior al precio establecido para vender las acciones en condiciones especiales (Ley 226 de 1995, artículos 4, 7, 10). Es decir, en el contexto de la Ley 226 de 1995 el Estado no puede vender su propiedad a menor precio al del mercado y el precio mínimo en general es el que se establezca para las condiciones especiales de enajenación, por lo que no es cierto que obligatoriamente deban ofrecerse las acciones a los adquirentes en condiciones especiales a menor precio que el ofrecido al público en general. De igual manera, tampoco se observa ningún inconveniente de desigualdad económica en cuanto al procedimiento de enajenación accionaria controvertido en relación con el sector solidario, como pareciera esbozarse en varios apartes de la demanda que fueron expresados así: “…Allí, en efecto, dispuso que el sector solidario sería “destinatario exclusivo” de las condiciones especiales…” (…) “En cuanto al precio, una interpretación armónica y sistemática de la Ley 226, tanto frente al artículo 60 de la Constitución como frente a los principios generales que la propia ley consagra en sus artículos 2 a 5, permiten admitir que el precio, como elemento esencial de las condiciones especiales, debe ser distinto al que se prevea para las etapas subsiguientes del proceso, esto es, inferior para los destinatarios de las condiciones especiales, pues este es

el únicos entendimiento de la norma que guarda congruencia con las finalidades de favorecimiento del sector solidario y democratización de la propiedad.” (…) “… es decir, se está haciendo una interpretación extensiva de la ley a hechos no regulados por ella, pero solo en lo restrictivo o desfavorable “in malam partem” a los integrantes del sector solidario.” 9 Procurador General Concepto No. 4322 (…) “Si los miembros del sector solidario aspiran legítimamente a adquirir la propiedad de las acciones que se vendan por parte del Estado, el propio Estado debe contemplar las medidas o condiciones de favorabilidad sobre cuya base podrán los destinatarios de ellas hacerse a dicha propiedad, de manera prioritaria y en un contexto en el que sólo puedan presentar propuestas quienes hagan parte del citado sector, con exclusión de otros actores del mercado.” (…) “…Aunque la norma demandada cita como fundamento de su texto el artículo 60 de la Constitución, lo cierto es que no se dice nada sobre las condiciones que “facilitarán” el acceso a la propiedad por parte de los miembros del sector solidario, excepto que la primera oferta se debe destinar a las organizaciones solidarias y de trabajadores.” (…) “Fuera de citar como fundamento el artículo 60 de la Carta, el numeral 1 se queda en el simple ofrecimiento del paquete accionario a los destinatarios de las condiciones especiales, sin señalar, por ejemplo, que dicho sector es el participante exclusivo en esta primera etapa y que lo es por el total de las acciones. Además, la oferta se hace en las mismas condiciones de precio durante la segunda etapa. En cambio, la Ley 226 de 1995, que regula la generalidad de los procesos de venta de acciones del Estado, sí define al

sector solidario como destinatario “exclusivo” de la oferta (art. 3º) y señala además que lo es por “la totalidad de las acciones que pretendan enajenarse.” (…) “El análisis lógico y sistemático de estas normas sugiere que, en el caso de la Ley 226, hubo una voluntad manifiesta del legislador de ceñirse a los postulados de la Carta al desarrollar las “condiciones especiales” que debían presidir el proceso. No sucedió igual en el caso de la Ley 363 de 1997, cuyo texto escueto nada contempla que pueda considerarse “favorable” a los intereses del sector solidario…” No se presenta desigualdad económica alguna en contra del sector solidario puesto que éste, especialmente en lo agropecuario, tiene gran capacidad para competir en igualdad de condiciones con los otros agentes del sector (Hay cooperativas agroindustriales muy competentes y exitosas en el país que tienen interés y capacidad económica para hacer uso de la adquisición preferencial de la propiedad accionaria de los fondos ganaderos, tales como Colanta, Coolechera y Colacteos). 10 Procurador General Concepto No. 4322 A su vez, los fondos ganaderos tienen que continuar con su misión de fomento contratando con pequeños actores pecuarios que no poseen propiedad accionaria en los mismos, incluidos del sector cooperativo. De igual manera, en lo que tiene que ver con los trabajadores de los fondos, éstos no ostentan debilidad económica manifiesta por el hecho de percibir remuneración gracias a su condición laboral, y en cuanto a las organizaciones de trabajadores, éstas tienen capacidad adquisitiva potencial bien sea vía aportes de sus asociados

o mediante respaldo crediticio. Lo anterior permite deducir que el interés de la demandante pareciera ser que se aplicara el procedimiento de enajenación de la propiedad accionaria contemplado en la Ley 226 de 1995 en lugar del establecido en la Ley 363 de 1997. En esas circunstancias debió demandar los artículos 19 y 22 de la primera norma porque éstos, respectivamente, excluyen a los fondos ganaderos para ser beneficiarios de las condiciones especiales de enajenación de la propiedad accionaria estatal reguladas en dicha ley, y de que les sea aplicada expresamente la Ley 226 de 1995 para que el Estado venda la propiedad accionaria en tales fondos. Lo expuesto indica que, en términos generales, el procedimiento de venta accionaria estatal en los fondos ganaderos se ajusta al principio de participación democrática en la vida económica de la Nación. Si embargo y teniendo en cuenta que el procedimiento de enajenación accionaria debe estar concebido en forma integral desde el punto de vista constitucional (Constitución Política, artículo 241), el Ministerio Público observa algunas inconsistencias que comprometen el acceso a la propiedad en dicha enajenación en relación con el principio aludido. 4.2. En primer lugar, se incurrió en una omisión legislativa relativa porque no hay alusiones a la publicidad y a la libre concurrencia para la adquisición de las 11 Procurador General Concepto No. 4322 acciones estatales de los fondos ganaderos por sus trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores, por lo que no se sabe si se deben ofrecer en algún orden de preferencia (v.gr. a trabajadores primero), y porque la falta de información externa hace que la competencia en igualdad de condiciones

resulte viciada a favor de quienes conozcan la información con anterioridad al inicio de los procedimientos de enajenación y durante el desarrollo de los mismos. En ese sentido y tomando como referencia lo establecido en el artículo 9 de la Ley 226 de 1995, se solicitará la Corte Constitucional que se declare la constitucionalidad del ofrecimiento accionario a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores bajo el entendido que se deben garantizar premisas de amplia publicidad y libre e igual concurrencia antes y durante el ofrecimiento que se haga en condiciones especiales a los mencionados destinatarios preferenciales en las etapas de puesta en venta de las acciones a su valor intrínseco y a su valor comercial. 4.3. La posibilidad de ser colocadas en venta en las bolsas de valores, las acciones que no hayan sido compradas durante la oferta inicial en condiciones especiales, compromete el principio democrático en cuanto que la entidad propietaria puede no continuar el proceso de enajenación perjudicando las expectativas legítimas de quienes tengan el interés en comprarlas en el mercado de valores, amén de que pudiera convertirse en una maniobra para repetir posteriormente el proceso de venta preferencial y reorientar la propiedad de las mismas en contra de la libre competencia. Lo que no compromete el principio democrático es la decisión de la entidad pública de no continuar el proceso de enajenación accionaria al final del primer ciclo o etapa de venta, o sea el que se efectuó con base en el valor intrínseco de la acción, porque ya se hizo el ofrecimiento a todos los interesados en su adquisición. 12 Procurador General Concepto No. 4322 Por tanto, se solicitará la exequibilidad del proceso de venta accionaria indicado,

también bajo el entendido que las acciones que no hayan sido compradas en la oferta inicial en condiciones especiales, en la etapa correspondiente, deberán ser colocadas en las bolsas de valores para su venta al valor intrínseco o al valor comercial de las acciones que haya sido establecido en cada una de dichas etapas. 4.4. De igual manera y de acuerdo con lo contemplado en el inciso final del numeral 2 del parágrafo 2o. del artículo 4 de la Ley 363 de 1997 (“La entidad de derecho público que pretenda enajenar sus acciones podrá calificar a los potenciales compradores”), se observa que la posibilidad que tiene la entidad de derecho público de calificar a los potenciales compradores de las acciones que posee en los fondos ganaderos y que pretende enajenar vulnera el principio de participación democrática en la vida económica de la Nación sin razón alguna. Tal vulneración se presenta al concederse a las entidades públicas enajenadoras una potestad para intervenir en el proceso accionario por fuera de la misma ley (Constitución Política, artículos 84, 333, 334), la que resulta a todas luces discriminatoria y opuesta a la vigencia de un orden justo y la libre competencia en cuanto a las decisiones subjetivas que se pueden tomar al respecto. Si lo que se pretende es controlar la debida procedencia de los recursos con que se adquieran tales acciones, existen mecanismos previos (buena fe expresada bajo la gravedad del juramento) y posteriores (extinción de dominio; rescisiones contractuales) al proceso de enajenación para establecerla, sin que se tenga que acudir a una potestad subjetiva que se puede prestar hasta para persecuciones

económicas o políticas. Por tal razón, se solicitará la inconstitucionalidad de la posibilidad de las entidades públicas que pretendan enajenar sus acciones en los fondos ganaderos, de calificar a los potenciales compradores de las mismas. 13 Procurador General Concepto No. 4322

5. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: 5.1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “La entidad de derecho público que pretenda enajenar sus acciones podrá calificar a los potenciales compradores”, contenida en el parágrafo 2º del artículo 4 de la Ley 363 de 1997. 5.2. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 2º del artículo 4 de la Ley 363 de 1997, únicamente por el cargo formulado, bajo el entendido que se deben garantizar premisas de amplia publicidad y libre e igual concurrencia antes y durante el ofrecimiento que se haga en condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores en las etapas de puesta en venta de las acciones a su valor intrínseco y a su valor comercial; y que las acciones que no hayan sido compradas en la oferta inicial en condiciones especiales en cada etapa, deberán ser colocadas en las bolsas de valores para su venta al precio establecido correspondiente.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/JDContrerasB 14