PGN - ENCARGO - El titular original del cargo no puede ejercer función que se encuentre en

Dependencia : Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa Radicación : 069 - 01294 - 07

Implicado : Briceida Rodríguez Trochez Cargo y entidad : Alcaldesa Municipal de Caldono Cauca Quejoso : Informe servidor público Fecha de la queja : Agosto 15 de 2007

Hechos : Presunta inhabilidad Fecha hechos : Septiembre 10 de 2007

Asunto : Apelación fallo sancionatorio Bogotá, Noviembre 20 de 2008

Auto Por el cual se resuelve recurso de apelación

I. ANTECEDENTES: Esta Delegada procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 20 de octubre de 2008, expedido por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, mediante el cual sancionó disciplinariamente a la señora BRICEIDA RODRIGUEZ TROCHEZ, en su condición de Alcaldesa del Municipio de Caldono, Cauca.

En la referida resolución se consideró, que la disciplinada, señora RODRIGUEZ TROCHEZ, en su condición de Alcaldesa de Caldono, Cauaca, incurrió en falta disciplinaria a título de culpa gravísima, por cuanto estando en el disfrute de vacaciones, cesante en ese momento de sus funciones, expidió el Decreto 048 del 15 de agosto de 2007, ordenó la suspensión de sus vacaciones y reasumió las funciones, extralimitándose con tal decisión, al no tener la calidad de titular en ese momento del cargo de Alcaldesa Municipal, por lo que este acto administrativo debió ser expedido por la funcionaria encargada, señora SANDRA LORENA TENORIO. Mediante Resolución 410 de del 8 de

agosto de 2008, proferida por ese Despacho, salió a disfrutar de vacaciones y por Decreto 046 del 8 de agosto de 2007, encargó de las funciones de Alcaldesa a la señora SANDRA LORENA TENORIO MONTERO, entre el 9 al 29 de agosto de 2007. En la providencia recurrida se establecieron como normas violadas el artículo 1 de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002 y 16 del Decreto 1045 de 1978.

II. HECHOS: La señora BRICEIDA RODRIGUEZ TROCHEZ, Alcaldesa Municipal de Caldono, Cauca, encontrándose en el disfrute de sus vacaciones, cesante en ese momento de sus funciones, expidió el Decreto 048 del 15 de agosto de 2007, mediante el cual ordenó la suspensión de sus vacaciones y reasumió las funciones, extralimitándose en tal decisión al no tener la calidad de titular en ese momento del cargo de Alcaldesa Municipal, por cuanto este acto administrativo debió ser expedido por la señora SANDRA LORENA TENORIO, encargada de las funciones de Alcaldesa Municipal.

III. RELACION PROBATORIA: Decreto 046 del 8 de agosto de 2007, expedida por la Alcaldesa de Caldono, Cauca, doctora RODRIGUEZ TROCHEZ, mediante el cual encargó de funciones de Alcaldesa Municipal a la señora SANDRA LORENA TENORIO MONTERO, por el periodo comprendido entre el 9 al 29 de agosto de 2007 (folio 3).

Decreto 048 del 15 de agosto de 2007, expedida por la doctora RODRIGUEZ TROCHEZ,

encontrándose en disfrute de sus vacaciones, expide el acto administrativo, suspendiendo sus vacaciones por necesidades del servicio (folios 7 y 100). Acta de posesión del 8 de agosto de 2007, por la cual la señora TENORIO MONTERO toma posesión del encargo de Alcaldesa (folio 56). Versión libre y espontánea rendida por la señora TENORIO MONTERO, en la que manifiesta, que tomó juramento como Alcaldesa en encargo y que éste terminó por las informaciones de los medios de comunicación, los cuales ponían entredicho la ausencia de la alcaldesa refiriéndose que se había ausentado porque había sido destituida, ante lo cual le informó a la titular, doctora RODRIGUEZ TROCHEZ, por tal motivo decidió suspender sus vacaciones (folios 57 a 58). Memorando del 13 de agosto de 2007, dirigido por la señora TENORIO MONTERO a la señora RODRIGUEZ TROCHEZ, en la que le señala, que los medios de comunicación han informado de una sanción de arresto contra ella por desacato de una Tutela, lo cual ha generado desasosiego en la comunidad caldoneña y le solicita adoptar las medidas necesarias o impartir las instrucciones que considere. Versión libre y espontánea rendida por la señora BRICEIDA RODRIGUEZ TROCHEZ, Alcaldesa de Caldono, Cauca, planteado que al salir a vacaciones delegó a una secretaria del Despacho, arquitecta SANDRA TENORIO MONTERO, conservando canales de coordinación y diálogo permanentes, dado que esta última no tenía atribuciones de

ordenación del gasto, por los trámites que habría que realizar, como el cambio de firmas en los bancos. En una de las comunicaciones escritas con la señora TENORIO MONTERO, le informó, sobre las versiones periodísticas que daban cuenta de una suspensión por desacato de Tutela, lo cual generó malestar en la comunidad. Se analizó con la doctora TENORIO y los líderes de la comunidad y se concluyó que lo prudente era el reintegro inmediato a las labores, a fin de evitar un problema de orden público. Considera, que no se extralimitó en sus funciones al reintegrarse la cargo, toda vez que los artículos 211 de la Carta Política y 12 de la Ley 489 de 1998 establecen, que el delegante puede reasumir la competencia en cualquier tiempo y en este caso, para conjurar la crisis que se estaba gestando y no sería lógico esperar a que el delegatario expida el acto administrativo de suspensión de vacaciones, máxime, teniendo en cuenta la situación de orden público creada. Además, el objeto de este reintegro al servicio fue evitar la alteración del orden público en el Municipio. De otro lado, el artículo 16 del decreto 1045 de 1978, señala, que la interrupción de vacaciones la efectúa el jefe de la entidad o por el funcionario delegado (folios 80 a 83). Declaración juramentada del señor GIOVANNI MUÑOZ VIDAL, quien señaló, que ante las informaciones de radio de que la señora RODRIGUEZ TROCHEZ había sido sancionada por un desacato de Tutela y que se había ausentado del cargo por tal motivo, la comunidad se reunió al sentirse afectada con la situació, razón por la cual la Alcaldesa

RODRIGUEZ TROCHEZ les manifestó que era un falsa alarma, se procedió a calmar la población (folios 92 a 94). Declaración juramentada del señor RUBIEL LIS VELASCO, quien indicó, por lo que ante la información de radio sobre una sanción a la señora RODRIGUEZ TROCHEZ, el grupo político se reunió, los líderes le pidieron poner la cara y la Alcaldesa se reunió al sentirse afectada con la situación y la Alcaldesa RODRIGUEZ TROCHEZ apareció y se puso frente a la situación; existió cierta alteración ante las noticias divulgadas (folios 92 a 94). Certificación del director de noticias de RADIO SUPER de Popayán, del 18 de septiembre de 2008, en el que indica, que el 13 de agosto de 2007 se difundió la noticia que la señora RODRIGUEZ TROCHEZ había sido sancionada por un desacato de Tutela y que había solicitado el 22 de agosto de 2007 se rectificara tal información (folio 95). Memorando del 22 de septiembre de 2008, expedido por el comandante del Batallón Pichincha de Infantería del Ejército, en el cual certifica que el orden público del Municipio de Caldono, estuvo perturbado durante los días 9 a 14 de agosto de 2007 (folio 101).

IV. CASO EN ESTUDIO: 4.1 Decisión de la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao: Mediante fallo del 20 de octubre de 2008, la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, decidió que la señora RODRIGUEZ TROCHEZ, Alcaldesa Municipal de

Caldono, Cauca, incurrió en falta grave dolosa, al expedir el Decreto 048 del 15 de agosto de 2007, encontrándose en el disfrute de vacaciones, cesante en ese momento de sus funciones, ordenando la suspensión de sus vacaciones y reasumiendo las funciones, con lo que se extralimitó con tal decisión al no tener la calidad de titular en ese momento del cargo de Alcaldesa Municipal, por lo que este acto administrativo debió ser expedido por la funcionaria encargada de sus funciones, señora SANDRA LORENA TENORIO. Consideró, que la ejecución de la falta se hizo a título de culpa gravísima, al no ser diligente y eficiente en el ejercicio de sus funciones asignadas. Igualmente, estableció, que en este caso, no existió delegación de funciones sino encargo de las mismas, mientras la Alcaldesa RODRIGUEZ TROCHEZ se encontraba en el disfrute de sus vacaciones, pues se aplica en caso de vacancia temporal del cargo. 4.2 Argumentos de la apelación: La disciplinada impetró en término legal, recurso de apelación contra la citada providencia del 20 de octubre de 2008, proferida por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, así:

1. Se acepta que la falta disciplinaria se configura porque se infringe deberes funcionales, teniendo en cuenta que la actividad funcional debe ser diligente. Igualmente, se juzga el comportamiento de los servidores estatales frente a normas administrativas de carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia y la moralidad de la administración.

Pero, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa. En la decisión recurrida no se precisa

la norma transgredida y menos sobre el quebranto del deber funcional en el momento de reasumir el cargo para evitar un conato de perturbación del orden público.

2. El análisis de culpabilidad adolece de un pronunciamiento sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que rodearon la expedición del acto administrativo, pues se obró motivado para proteger uno de los fines esenciales del Estado, como es asegurar la convivencia pacífica de sus conciudadanos, teniendo en cuenta la prevalencia del interés general. No es clara la determinación de la conducta como dolosa o grave. La sanción fue excesiva, dadas las circunstancias especiales que rodearon el asunto.

3. En el encargo no se permite reasumir las funciones cuando el superior jerárquico lo considere necesario o las circunstancias que lo ameriten, desconociéndose los artículos 209 y 211 de la Carta Política. En este evento, lo que existió fue delegación de funciones, pues la misma providencia indicó que la Alcaldesa encargó en su totalidad de las funciones, de las cuales se despojó, lo que implica que se trata de delegación, pudiendo reasumir la función.

4.3 Consideraciones del Despacho: 4.3.1 Aspectos generales: La responsabilidad disciplinaria emana del género responsabilidad del servidor público o de la persona que ejerce funciones públicas, consagrada en el artículo 6 de la Carta Política, por vulneración al ordenamiento jurídico, por omisión o por extralimitación en el ejercicio de funciones públicas. El artículo 23 de la Ley 734 de 2002 señala que constituye falta disciplinaria la incursión

en conductas o comportamientos previstos en la Ley que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. El Derecho Disciplinario, como lo señala el texto “Lecciones de Derecho Disciplinario”, del Instituto de Estudios del Ministerio Público, no puede ser ajeno a las categorías dogmáticas que inspiran al Derecho Penal: La Tipicidad, la Antijuridicidad y la Culpabilidad. Sobre este tópico la Corte Constitucional indica: “En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva (…). Y ello tiene sentido, pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello, que en aquellos contextos en los que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituído (…)”. 4.3.2 Caso en estudio:

1. El ad quo señala, que sanciona disciplinariamente a la señora RODRIGUEZ TROCHEZ, en razón a que incurrió en falta disciplinaria a título de culpa gravísima, al no ser diligente y eficiente en el ejercicio de sus funciones como Alcaldesa Municipal, ya que no tuvo la mínima precaución y lógica cuando expidió el Decreto 048 del 15 de agosto de 2007, suspendió sus vacaciones, sin encontrarse en ejercicio de sus funciones y habiendo otra

persona encargada de ejercerlas, debiendo ser ésta, quien generara el acto administrativo, pues era en ese momento la jefe de la entidad territorial.

2. Debe entenderse que, Colombia, está organizado como Estado Social de Derecho, en el cual las autoridades se someten a la ley y la actividad administrativa se enmarca dentro de los propósitos esenciales del Estado (artículos 1, 2, 121, 122, 123 y 209 de la C. P.).

3. En este caso, no existió delegación de funciones sino encargo de las mismas, mientras la Alcaldesa RODRIGUEZ TROCHEZ se encontraba en el disfrute de sus vacaciones, pues se aplica en caso de vacancia temporal del cargo, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia como son los Decretos 1950 de 1973 y 1045 de 1978, así como los artículos 110 y 114 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con la normatividad sobre delegación de funciones, fijadas en los artículo 211 de la Carta Política, 9 de la Ley 489 de

1998. Por tanto, la Alcaldesa de Caldono, Cauca, señora RODRIGUEZ TROCHEZ no podía expedir un acto administrativo, sin tener tal condición, por lo que debió efectuar tal decisión la encargada del Despacho.

4. Sin embargo, el Despacho modifica el aspecto sobre culpabilidad en el sentido que la Alcaldesa RODRIGUEZ TROCHEZ incurrió en falta disciplinaria grave culposa, pues, se tiene en cuenta las circunstancias como la presión ejercida por los medios de comunicación sobre un presunto retiro del cargo, a efectos de evadir una sanción por

desacato, así, como prevenir una situación de orden público que se veía perturbada, como lo reconoce la propia autoridad policial y dada la premura de tiempo para reiniciar labores, así como su falta de formación jurídica. Así las cosas, la señora RODRIGUEZ TROCHEZ, incurrió en una conducta culposa al inobservar el deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento. En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia C – 948 de 2002, enseña que la culpa grave “es la conducta en la que se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (artículos 6 y 123 de la C. P.)”. De otro lado, esta Delegada determina, que esta falta es grave culposa, teniendo en cuenta los criterios grado de perturbación del servicio, trascendencia social y motivos determinantes del comportamiento, consagrados en los numerales 2, 5 y 7 del artículo 43 de la ley 734 de 2002.

5. Por lo expuesto, esta Delegada ordenará modificar fallo del 20 de octubre de 2008, expedido por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, en el sentido de sancionar disciplinariamente a la señora BRICEIDA RODRIGUEZ TROCHEZ, en su calidad de Alcaldesa del Municipio de Caldono, Cauca, con suspensión de un mes,

convertible en un mes de salario, que para la época de los hechos devengaba DOS MILLONES DOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS ($ 2.289.930.oo), como quiera que es ex empleada, de conformidad con lo señalado en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE: PRIMERO: Modificar fallo del 20 de octubre de 2008, expedido por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, en el sentido de sancionar disciplinariamente a la señora BRICEIDA RODRIGUEZ TROCHEZ (C. C. 34.543.010), en su condición de Alcaldesa del Municipio de Caldono, Cauca, con suspensión de un mes. La sanción es convertible en un mes de salario, que para la época de los hechos devengaba DOS MILLONES DOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS ($ 2.289.930.oo), como quiera que es ex empleada, en razón a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Por la oficina de origen, notificar el contenido de esta decisión a la señora

RODRIGUEZ TROCHEZ, localizada en la Carrera 1 No 4 – 77 de Popayán, Cauca y a su apoderada, doctora DARCY PATRICIA TROCHEZ MOLANO (C. C. 34.571.153 y T. P. 129.515 del C. S. J.) en la calle 10 No 8 – 63 de Popayán, Cauca.

CUARTO: Informar por la oficina de origen la Contaduría General de la Nación, para lo de su competencia.

QUINTO: Por la oficina de origen registrar en el sistema de información SIRI, la presente decisión una vez ejecutoriada.

SEXTO: Por la oficina de origen enviar copias de los fallos de primera y segunda instancia al Gobernador del departamento del Cauca, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRIGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. 069 - 01294 - 07. EG.R.