PGN - ENCARGO - Eventos en que se presenta esta figura según regulación legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual la DIAN omitió tener en cuenta experiencia profesional de funcionaria de Secretaría Técnica FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios según regulación constitucional ENCARGO-Eventos en que se presenta esta figura según regulación legal NIVEL PROFESIONAL-Exige aplicación de conocimientos de disciplina o carrera autorizada por ley Por tanto, el nivel profesional exige para el desarrollo de las funciones inherentes a estos empleos, la aplicación de los conocimientos propios de una disciplina o carrera autorizada por la ley, lo que facilita, respecto a los servidores de la DIAN, la ejecución de actividades de coordinación, supervisión y control, aspecto que reclama el cumplimiento de unos requisitos para su ejecución, de modo que en virtud de su naturaleza difiere de la labor técnica o asistencial. FUNCIONES-Sobre su asignación en empleos de nivel superior y el reconocimiento de diferencia salarial y prestacional según sentencia del Consejo de Estado SERVIDOR PÚBLICO-Tiene derecho al reconocimiento de la diferencia salarial si cumple con funciones diferentes a las de su cargo y en nivel superior Por lo tanto, se concluye que si el servidor cumple con funciones diferentes a las de su cargo y en un nivel superior, tiene derecho al reconocimiento de la diferencia salarial, toda vez que asume el cumplimiento de una labor que le exige una mayor conocimiento, destreza y responsabilidad en el desempeño, atendiendo el principio de “a trabajo igual, salario igual” y en ese orden, entiende el Despacho que con fundamento en el presupuesto constitucional contemplado en el artículo 53 constitucional, la primacía de la realidad sobre las formalidades

también se hace aplicable a la experiencia profesional, pues no es dable desconocerle las labores desempeñadas diferentes a las inherentes al cargo del cual era titular, independientemente si es el titular del empleo superior o las ejerció a través de la figura de la asignación de funciones. DEMANDANTE-Le asiste el derecho al reconocimiento de la diferencia salarial en aplicación del principio de trabajo igual, salario igual El Despacho advierte que el demandante…..terminó materias en derecho el 20 de junio de 2009 y se graduó el 25 de septiembre de 2010, y según la certificación de servicios expedida por la entidad, acreditó la prestación del servicio como Gestor I, Código 301, Grado 01, a partir del 16 de diciembre de 2014 hasta el 30 de junio de 2016; Secretario Técnico, desde el 30 de abril de 2013 al 15 de diciembre de 2014 en la Coordinación de la Secretaria Técnica del Despacho de la Subdirección de Gestión de Control, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la experiencia en dicho nivel, porque si bien la figura que se utilizó corresponde a la asignación de funciones, no es menos cierto que a pesar de no ser el titular

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 de los empleos en los que le fueron asignadas funciones, de todos modos las desarrolló, aspecto que no puede ser desconocida. En efecto, considera el despacho que

independientemente de que el demandante sea titular de un empleo de un nivel asistencial, lo cierto es que a través de la asignación de funciones desempeñó empleos de un nivel superior, motivo por el que debe ser tenida en cuenta su labor como profesional, en desarrollo al principio contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política: “la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas” y, en consecuencia, le asiste el derecho al reconocimiento de la diferencia salarial que deriva del empleo de Analista IV, Nivel 204, Grado 04, en aplicación del principio de “trabajo igual, salario igual”.

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 020

E2019-792282 Bogotá, D.C, 04 de febrero de 2020 Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero ponente Sección Segunda, Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Expediente: 25000234200020150416601

Interno: (1951-2018)

Demandante: Javier Ricardo Chacón Vanegas

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

(DIAN) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Alegato de conclusión – Ley 1437/11

Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso de la

referencia.

I. ANTECEDENTES El señor Javier Ricardo Chacón Vanegas instauró acción de nulidad contra el oficio 00097 del 11 de febrero de 2015, a través del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales omitió tener en cuenta la experiencia profesional como jefe de Coordinación de la Secretaría Técnica, desde el 15 de enero de 2014 al 15 de diciembre de 2014 y, en consecuencia, negó el nombramiento en el cargo de Gestor II Código 302, Grado 02, rol profesional II del proceso de investigación disciplinaria, y negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho.

Solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se reconozca la experiencia profesional que relacionó el señor Chacón Vanegas como jefe de Coordinación de la Secretaria Técnica, del periodo comprendido entre el 15 de enero hasta el 15 de diciembre de 2014 y, por consiguiente, ordenar el nombramiento en el cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02, rol profesional II del proceso de investigación disciplinaria. De igual modo, condenar al pago de los salarios y las prestaciones sociales en el cargo de jefe de Coordinación de Secretaria Técnica, desde el 15 de enero hasta el 15 de diciembre de 2014, reconocimiento que se debe indexar.

1.1. HECHOS

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

4 El demandante señaló que terminó materias en derecho el 20 de junio de 2009 en la Universidad Católica de Colombia y, posteriormente, adquirió el título de abogado el 25 de septiembre de 2010. Indicó que está nombrado en la DIAN como titular del cargo de Analista IV, Código 204, Grado 04. Mencionó que fue encargado en el empleo del nivel profesional, Gestor I, Código 301, Grado 01, rol Agente de Trámites Manuales, desde el 14 de agosto de 2012 hasta el 24 de enero de 2013, es decir, que se desempeñó como profesional por un tiempo de 5 meses y 11 días. Agregó que este empleo solo exige ser titulado en derecho y no requiere ninguna experiencia. Refirió que la Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica de la DIAN, mediante la Resolución 000189 del 15 de enero de 2014, lo encargó como Coordinador (jefe) de la Secretaría Técnica de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la entidad hasta el 15 de diciembre de 2014, empleo que exige como requisitos desempeñarse en un empleo del nivel profesional, Gestor I, Código 301, Grado 01, rol Agente de Trámites Manuales, ser profesional en disciplinas como el derecho y sin experiencia profesional alguna. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 13, 25, 29, 40-7, 53, 122, 123 y 125 Constitución Política; 137,138 y 162 del CPACA.

El actor argumentó que la DIAN no tuvo en cuenta la experiencia profesional que acreditó como Jefe de la Coordinación de la Secretaria Técnica, en el periodo comprendido entre el 15 de enero al 15 de diciembre de 2014, para ocupar el empleo de Gestor II, código 302, grado 02, rol profesional II, a pesar de que para obtener la experiencia profesional no se necesita ser titular de un cargo del nivel profesional, como lo consideró la entidad en el acto acusado, no obstante, decidió nombrar en las 11 vacantes existentes a 9 servidores pertenecientes a otros procesos. Señaló que el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005, no consagra como requisito el título profesional para adquirir la experiencia profesional, sino la simple terminación y aprobación de todas las materias que integran el pensum académico, presupuesto que ha interpretado en ese sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil1 del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la sentencia T-470 de 2007, pues de lo contrario para los empleados de la DIAN que ostentan formación universitaria, solo podrían ocupar un cargo no profesional (asistencial y técnico), que no les da la experiencia en el nivel requerido. A su juicio, no se puede desconocer el tiempo de servicio y las funciones que ejerció como profesional, independientemente de si fue nombrado como titular en el mismo, máxime que mediante la Resolución 000189 del 15 de enero de 2014, se le asignaron funciones como Jefe de Coordinación de la Secretaria Técnica, que corresponde a las conferidas al empleo de “Gestor I grado 301, Código 01”, como se observa en el

formato 1350, por lo cual se desconocen los principios de igualdad, debido proceso y 1 Exp. 11001030600020080004800 (1910).

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 el derecho al trabajo, puesto que no se le tuvieron en cuenta los 11 meses de experiencia profesional que adquirió en 2014, para que fuera designado temporalmente como Gestor II, que exige un año de experiencia profesional. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que según el artículo 229 del Decreto 19 de 2012, la experiencia a tener en cuenta es la adquirida en el ejercicio de actividades propias de la profesión, labor que se inicia una vez se termine y aprueben las materias del pensum académico de la disciplina correspondiente, razón por la cual las relacionadas con el nivel técnico (al que pertenecía el empleo del accionante), no puede ser tenida en cuenta como experiencia profesional. Señaló que de conformidad con el artículo 61 del Decreto 1702 de 1999, la asignación de funciones es una situación administrativa que no otorga la titularidad den el empleo, máxime que en el caso del demandante el ejercicio de funciones como jefe asignado a la Coordinación de la Secretaria Técnica, no corresponde al nivel profesional, razón

por la cual se le negó la designación como Gestor II, Código 302, Grado 02, Rol Profesional 11 del Proceso de Investigación Disciplinaria. Agregó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 1702 de 1999, el ejercicio de las funciones del cargo de jefe no genera el reconocimiento y pago adicional del salario y prestaciones sociales al servidor, toda vez que éste continuó desempeñando las funciones de su empleo de Analista IV, Código 204, Grado 04 y aquellas respecto de las cuales fue encargado. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 21 de abril de 2017, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien el demandante cumplió las funciones del cargo de Jefe de Coordinación de la Secretaria Técnica en el periodo comprendido entre el 15 de enero y el 15 de diciembre de 2014, que corresponden al nivel profesional de Gestor I, Código 301, Grado 01, y que son similares a las de Secretario Técnico y ejecutor desempeñadas por el demandante como técnico de Analista IV, Código 204, Grado 04, no es menos cierto que las cumplió en ese empleo mediante la figura de la asignación de funciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999, por ende, no se le puede tener como experiencia y tampoco para efectos del pago del salario y prestaciones sociales que de ella deriva. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante argumentó que el A-quo no tuvo en cuenta que la figura

administrativa de la asignación de funciones, le impone la obligación de cumplir la misma actividad del jefe ausente, atendiendo la regulación prevista en el artículo 3º de la Resolución No. 011 de 2008, las cuales son las mismas que debe ejecutar el jefe de la Coordinación, porque de lo contrario habría incumplido el manual de funciones, como se puede comprobar con el acta de entrega del puesto de trabajo al señor

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Andrés Felipe Muñoz Bello, con la que se verifica que dejó las correspondientes a la de Secretario Técnico para asumir las de jefe de coordinación. Consideró necesario revisar el formato 1350 que contiene la “Descripción de funciones y perfil del Rol”, documento anexo de la certificación de funciones expedida el 25 de junio de 2015, en el que relacionó detalladamente las funciones del Jefe de la Coordinación de Secretaria Técnica. Agregó que el Tribunal analizó el principio “a trabajo igual, salario igual” de manera restrictiva, puesto que, a su juicio, la aplicabilidad del mismo se da cuando el empleado asume funciones diferentes a las de su cargo de carrera, sin tener en cuenta que también aplica para empleos en las que existe identidad de funciones pero diferente remuneración, ya que las asignadas al cargo de jefe de Coordinación y al del designado en este empleo son las mismas, de conformidad con el Formato 1350 y el

artículo 3º de la Resolución 0011 de 2008, en tanto que la diferencia radica en la remuneración, por cuanto el titular la percibe mientras el designado no. Concluyó que la experiencia profesional se adquiere por ostentar un cargo y por las funciones que ejerce, es decir, que no es necesario ocupar un cargo del nivel profesional, sino ejercer funciones profesionales. Indicó que la reforma del Estatuto Tributario contenida en el inciso 4º del artículo 334 de la Ley 1819 de 2016, reguló que la remuneración para el empleado de carrera administrativa, a quien se le asigne funciones de una jefatura, será la asignación básica del grado salarial a que corresponde la jefatura, al igual que la prima de dirección fijada para la misma, es decir, que modificó el inciso 2º del artículo 65 del Decreto 1072 de 1999.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe en determinar si el tiempo servicios que desempeñó el demandante en el cargo de jefe de Coordinación de la Secretaría Técnica, entre el 15 de enero y el 15 de diciembre de 2014, mediante asignación de funciones conferidas por acto administrativo, debe ser tenido en cuenta como experiencia profesional o, si por el contrario, no se puede contabilizar por no ser el titular de empleo del nivel profesional.

Para resolver la controversia, es menester acudir al inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, que consagra: “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. El Decreto 1950 de 1973, regula la figura del encargo, señalando:

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 “Artículo 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Artículo 35. Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente. Artículo 36. El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo de que se es titular, ni afecta la situación de funcionario de carrera. Artículo 37. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no

deba ser percibido por su titular.” Por su parte, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 sobre el encargo consagra: “Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado de carrera que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando, reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Subraya fuera de texto)

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 Ahora bien, los artículos 2º y 3º del Decreto 4049 de 2008 establecen los niveles y la naturaleza de los empleos de la planta de personal de la DIAN, y las funciones generales para cada uno de ellos, señalando: “Artículo 2°. Niveles jerárquicos de los empleos. Los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se clasifican según la naturaleza general de sus procesos, funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.” “Artículo 3°._ Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 3.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos de competencia de la DIAN. 3.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente al Director General de la DIAN. 3.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda

corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas, procesos y proyectos institucionales a cargo de la DIAN. 3.4 Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 3.5 Nivel Asistencial Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.” (Subraya fuera de texto). Por tanto, el nivel profesional exige para el desarrollo de las funciones inherentes a estos empleos, la aplicación de los conocimientos propios de una disciplina o carrera autorizada por la ley, lo que facilita, respecto a los servidores de la DIAN, la ejecución de actividades de coordinación, supervisión y control, aspecto que reclama el cumplimiento de unos requisitos para su ejecución, de modo que en virtud de su naturaleza difiere de la labor técnica o asistencial.

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 El artículo 65 del Decreto 1072 de 19992 establecía: “ARTÍCULO 65. En los casos de vacancia o ausencia temporal de los servidores de la contribución nombrados o designados en una jefatura,

podrán asignarse dichas funciones, a un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera en la DIAN. El servidor de la contribución con funciones asignadas continuará devengando el sueldo del cargo del cual es titular y podrá desempeñar las funciones de su cargo y las de la jefatura asignada.” Sin embargo, la anterior disposición fue derogada por el artículo 150 del Decreto 1144 de 2019, por el cual se estableció el Sistema Específico de Carrera de los Empleados Públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. A su turno, el artículo 3º de la Resolución 11 de 2008 regulaba:

“SUBDIRECCIÓN DE GESTION DE CONTROL DISCIPLINARIO

INTERNO.

ARTÍCULO 3º. Crear la Coordinación de Secretaría Técnica en el despacho de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para el cumplimiento de las siguientes funciones, además de las dispuestas en el artículo 113 de la presente resolución:

1. Administrar los servicios inherentes al manejo de la correspondencia de la Subdirección, conforme a los procedimientos establecidos.

2. Recepcionar, radicar y conformar las quejas disciplinarias que se presenten en contra de los empleados públicos de la DIAN, y darles el trámite correspondiente.

3. Mantener actualizados los libros y/o sistemas de radicación de la correspondencia recibida y enviada, de inventario de expedientes, de actuaciones administrativas, de quejas y demás libros y/o sistemas de control que se manejen al interior de la Subdirección de Gestión de Control

Disciplinario Interno.

4. Notificar y/o comunicar las decisiones y providencias proferidas por las

distintas dependencias de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia. 2 “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”,

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10

5. Comisionar al Director Seccional con competencia en el lugar donde deba surtirse el trámite, o a quien este delegue, siempre que sea empleado público de su despacho, para la notificación personal o en forma subsidiaria de las decisiones y providencias a realizarse fuera de la sede de la

Coordinación.

6. Ejecutoriar y certificar la ejecutoria de los actos administrativos cuando se encuentren en firme.

7. Atender las decisiones que sobre el trámite de las quejas disciplinarias adopte el Comité de Análisis y Direccionamiento Administrativo de Quejas

Disciplinarias.

8. Conformar y mantener actualizados los expedientes administrativos disciplinarios de acuerdo con las normas y directrices vigentes sobre la materia.

9. Administrar, conservar y custodiar los documentos y expedientes que constituyen el archivo de la Subdirección de Gestión de Control

Disciplinario Interno.

10. Atender a los sujetos procesales y suministrar la información requerida sobre las actuaciones disciplinarias, con observancia de las reservas

legales y expedir las constancias y copias relacionadas con los expedientes a cargo de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno.

11. Emitir los autos de sustanciación relacionados con el manejo formal de los expedientes administrativos disciplinarios.

12. Desarrollar acciones tendientes a garantizar el cumplimiento del debido proceso y demás principios rectores del régimen disciplinario vigente.” La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la asignación de funciones en empleos de nivel superior y el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional, consideró en la sentencia del 28 de septiembre de 20163 lo siguiente: “En atención a los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad (a trabajo igual, salario igual), irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 19667, los empleados deben recibir como retribución por su labor una remuneración acorde con las tareas que desempeñan.

Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones que si bien no corresponden a las que normalmente desarrollan son necesarias para la prestación del servicio, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador. En otras palabras, pese a 3 Sección Segunda Consejo de Estado. MP. Carmelo Perdomo Cueter. EP. 25000232500020100107201(4233-13).

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 que el sistema normativo permite encomendar a los servidores públicos actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan, pues de ser así se originaría un enriquecimiento sin justa causa de la administración, porque pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, y un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores. La jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando se desconoce el principio de «salario igual, trabajo igual», se crea una discriminación laboral reprochable que debe ser eliminada por parte del funcionario judicial siempre que se pruebe que dos (2) o más sujetos desempeñan las mismas funciones, pero reciben contraprestaciones diferentes. Sobre este particular sostuvo: El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. En el sub lite, la Sala observa que durante el período comprendido entre el 4 de noviembre de 2008 y la fecha de expedición de la certificación laboral (16 de marzo de 2010), la demandante fue

asignada a la «dirección seccional de impuesto de Bogotá, al grupo interno de trabajo de control a obligaciones formales de la división de gestión de fiscalización y al grupo interno de trabajo y control a obligaciones formales de la división de gestión de fiscalización para personas naturales y asimiladas de la dirección seccional de impuestos de Bogotá», donde ejerció las labores de auditora tributaria de gestión y control, que según el archivo «cuadro de consulta de roles», obrante en el CD allegado con la demanda, y las valoraciones individuales del desempeño que están en los folios 72 y 73 del cuaderno principal del expediente, corresponden al empleo de gestor I (nivel profesional). Al establecerse que las actividades realizadas por la actora entre el 4 de noviembre de 2008 y el 16 de marzo de 2010, atañen al rol de auditora tributaria de gestión y control, la Sala en atención a las tareas dispuestas en el formato 1350_12 del manual de funciones de la Dian, que corresponde a dicho cargo, las comparará con las previstas en el formato 1350_120 para el de facilitador III, con la finalidad de determinar si son disímiles: (…) Efectuada la comparación de funciones, la Sala evidencia que las labores de auditor tributario de gestión y control (gestor I) son disímiles a las que desempeñan los facilitadores III, pues mientras el primero debe adelantar tareas relacionadas con fiscalización tributaria, los segundos realizan actividades administrativas concernientes al manejo de documentos.

Demandante: Javier Ricardo Chacón

Demandado: Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN)

E2019-792282 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso