PGN - ENCARGO - Naturaleza juridica

ENCARGO–Naturaleza jurídica El encargo es una forma de provisión de empleo que se utiliza para proveer cargos que se encuentren en vacancia definitiva o temporal. ENCARGO-Definición legal El artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, definía que hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular. ENCARGO-Requisitos El que se trate de provisiones temporales no le resta el deber que tiene la entidad que hace uso del encargo de ajustar su acto a las normas en que debe fundamentarse, una de ellas los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo. Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita CONFIRMAR la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera – Subsección “A”, declaró la nulidad de la Resolución 2471 de 2017, en tanto consideró que el demandado ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ no cumplía el requisito de experiencia en el nivel directivo ni su relación con la región. ENCARGO-Procedencia En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.5.5.43 ibídem, contempla la posibilidad de que cuando se presente una vacancia temporal o definitiva, los empleos de libre nombramiento y remoción, puedan ser provistos a través de la figura del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. ENCARGO-Régimen de inhabilidades Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Bogotá D.C., mayo 3 de 2019 Concepto No. 00041 Doctor

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE NO: 25000-23-41-000-2018-00165-02

DEMANDANTE: ALEYDA MURILLO GRANADOS

DEMANDADO: ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ – DIRECTOR REGIONAL

DEL SENA DEPARTAMENTO DE SANTANDER (ENCARGADO)

ASUNTO: NULIDAD DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO DEL SEÑOR

ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ COMO DIRECTOR

REGIONAL ENCARCADO DEL SENA EN EL DEPARTAMENTO

DE SANTANDER.

Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, presento el concepto que corresponde al Ministerio Público de conformidad con las competencias asignadas a la

Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES I.1. Demanda La ciudadana ALEYDA MURILLO GRANADOS, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la nulidad de la Resolución 2471 del 29 de diciembre de 2017 “por medio de la cual se ordena una novedad de personal” expedida por el Secretario General encargado del SENA. A través de la citada resolución se designó a ANDRÉS

CAMILO PARDO JIMÉNEZ como Director Regional –Encargadodel SENA en el

departamento de Santander. Página 2 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co I.2. Hechos I.2.1. ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ ejercía en el SENA un cargo de libre nombramiento y remoción como Asesor Grado G05. 1.2.2. El Secretario General –Encargadode la entidad, mediante la Resolución 2471 del 29 de diciembre de 2017 “por medio de la cual se ordena una novedad de personal”, lo designó a ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ como Director Regional Encargado del SENA en el departamento de Santander.

I.3. Argumentos y normas en que sustenta la demanda A juicio de la demandante, ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ no cumplía los requisitos o condiciones necesarias para ocupar el cargo de Director Regional Encargado del SENA en el departamento de Santander, por lo que el acto de encargo es contrario al artículo 21 de la Ley 119 de 1994 y la Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”. El artículo 21 de la Ley 119 de 1994 señala que para ser nombrado Director Regional del SENA se requiere “título profesional universitario, acreditar una experiencia mínima

de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región”. En el caso de del demandado, este no contaba con la experiencia mínima requerida ni vinculación alguna con la región en la que fue designado. Por tanto, el demandante considera que el acto a través del cual se nombró, en encargo, ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ en el empleo de Director Regional del Página 3 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co SENA en el departamento de Santander, desconoce lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, así como en la Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”, acto este que en el “Anexo Empleos de Directivos, Asesores y de Profesionales en

Regionales y de Centros de Formación DESPACHO REG: DISTRITO CAPITAL, VALLE, ANTIOQUIA, ATLÁNTICO, SANTANDER DIRECTIVO GRADO 08”, señala los siguientes requisitos para ejercer dichos cargos: (i) título profesional Universitario Según lo establecido por la Ley 119 de 1994; (ii) tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación

profesional o desarrollo tecnológico y (iii) estar vinculado a la región. I.4. Contestación de la demanda I.4.1. La apoderada del SENA consideró que la entidad “NO nombró…sino que ordenó una novedad de personal consistente en un encargo, ya que ese acto administrativo fue expedido por el funcionario competente, en ejercicio de las facultades legales y de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes que regulan la materia”. La excepción previa por indebida escogencia del medio de control fue resuelta en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que determinó que los actos de encargo son susceptibles de ser demandados a través del medio de nulidad electoral. 1.4.2. ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ, demandado, también solicitó negar las pretensiones de la demanda. Para sustentar su petición, toda vez que el acto administrativo atacado no corresponde a un acto de nombramiento “sino a un acto que dispuso la provisión temporal del ENCARGO del empleo de libre nombramiento y remoción de Director Regional Santander del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA…”. I.5. Fijación del litigio Página 4 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co En la audiencia inicial celebrada el 24 de septiembre de 2018, se fijó el litigio de la

siguiente manera:

“…determinar si conforme a las causales de nulidad expuestas en la demanda el nombramiento provisional del señor ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ en el cargo de Director Regional del SENA en el Departamento de Santander, grado 8, efectuado a través de la resolución No. 2471 del 29 de diciembre de 2017, cumple con las normas legales, en tanto que, presuntamente, el nombrado no reúne las calidades y requisitos de elegibilidad.” I.6. Sentencia impugnada Mediante providencia del 7 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera – Subsección “A”, declaró la nulidad de la Resolución 2471 de 2017, en tanto consideró que el demandado ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ no cumplía el requisito de experiencia en el nivel directivo. En relación con la vinculación con la región señala que no se demostró este, pese a que de los testimonios señalen que este tenía vínculos familiares y de negocios en Santander. I.7. Recurso de apelación El SENA y el demandado interpusieron recurso de apelación el cual fue concedido mediante auto de marzo 22 de 2019. Se indica en relación con la vinculación con la región que, dado el carácter de Asesor del Despacho de la Dirección General, el demandado tenía vínculos con todas la regionales y centros de capacitación, por lo que dicho requisito estaba demostrado. En relación con la experiencia se limitan a indicar que sí se cumplían.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Página 5 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Corresponde a la Sección Quinta determinar sí, el acto electoral contenido en la Resolución 2471 de diciembre 29 de 2017, por medio de la cual el Secretario General encargado del SENA designó ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ, como Director Regional encargado de esa entidad en el departamento de Santander, desconoció la causal de anulación consagrada en el numeral 5 del artículo 275 del CPCA, por el incumplimiento de los requisitos mínimos para ejercer el cargo objeto de encargo.

Para resolver el problema jurídico, resulta pertinente analizar: i) si en los encargos se requiere cumplir los requisitos exigidos para el desempeño del cargo objeto de esa situación administrativa, ii) los requisitos exigidos por el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 y la Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017 para desempeñar el cargo de Director Regional del SENA y iii) si el demandado ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ cumplía con esos requisitos al momento de su nombramiento. 2.3. Naturaleza jurídica del encargo El encargo es una forma de provisión de empleo que se utiliza para proveer cargos que se encuentren en vacancia definitiva o temporal. El artículo 34 del Decreto 1950 de 19731, definía que hay encargo cuando se designa

temporalmente a un servidor para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular. El artículo 2.2.5.9.7 del Decreto 1083 de 20152, dispone que hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. De las anteriores disposiciones normativas, se puede concluir que cuando las entidades del Estado requieren proveer un cargo o empleo de forma transitoria por vacancia absoluta o temporal de su titular, pueden recurrir a la figura del encargo, que consiste 1 Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública Página 6 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co en asignar a una persona vinculada con el organismo o institución, el ejercicio parcial o completo de las funciones del cargo vacante.

Como el encargo es una forma a la que recurre el Estado para evitar traumatismos en la prestación del servicio de una determinada entidad, se pregunta si la persona que se va a encargar debe cumplir los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. La respuesta debe ser afirmativa, pues las normas que establecen los requisitos

mínimos no distinguen entre una y otra situación, tanto quien ejerce el cargo en propiedad como en encargo debe demostrar que cumple los requisitos exigidos de forma general y abstracta para su desempeño, pues si bien el encargo en un mecanismo para proveer de forma transitoria un cargo o ejercer una función mientras se provee de forma definitiva, se espera que la persona que asumirá uno u otra, cumpla las exigencia mínimas para el desempeño de aquel. El que se trate de provisiones temporales no le resta el deber que tiene la entidad que hace uso del encargo de ajustar su acto a las normas en que debe fundamentarse, una de ellas los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo. Otra discusión es si esos encargos están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que establece la Constitución o la ley para el desempeño de ciertos cargos o funciones. Es preciso recordar que los empleos se crean para atender las necesidades del Estado y no de las personas que van a ejercer las funciones asignadas a estos, por tanto, lo importante es que quien sea designado, ya sea en propiedad o en encargo, reúna las calidades que se exigen para su asunción. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-105-02, señaló que los cargos o empleos se crean para satisfacer las necesidades de la organización y no de la persona, entiéndase funcionarios. Por consiguiente, las exigencias generales exigidas para un cargo no se hacen en consideración a quien los va a ejercer sino de las necesidades del servicio, en consecuencia, no se entienden las razones para entender que, si la administración debe acudir a la figura del encargo, la exonere de

verificar que el encargado cumpla los requisitos para el desempeño del cargo o función correspondiente. Página 7 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co El artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, que regula la provisión de las vacancias definitivas tanto en empleos de libre nombramiento y remoción como en

empleos de carrera, señala que mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. Así mismo, el artículo 2.2.5.5.41 del mismo ordenamiento dispone que “Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”. En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.5.5.43 ibídem, contempla la posibilidad de que cuando se presente una vacancia temporal o definitiva, los empleos de libre nombramiento y remoción, puedan ser provistos a través de la figura del encargo de

empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, “que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño” (negrilla fuera de texto). En ese orden de ideas, el Ministerio Público considera que no existe razón alguna para afirmar que, en los casos de encargo, la persona encargada no deba acreditar los requisitos habilitantes para su ejercicio. Lo expuesto en precedencia, lleva a concluir que en el caso en estudio los requisitos establecidos por la ley para ejercer el cargo de Director Regional del SENA deben ser cumplidos tanto por la persona que ocupa el cargo en propiedad, como en encargo. 2.3. Requisitos exigidos por Ley 119 de 1994 y la Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017 para desempeñar el cargo de Director Regional del SENA El artículo 21 de la Ley 119 de 1994, “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, dispone que para ser nombrado Director Regional del SENA se requiere: Página 8 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co i) Título profesional universitario, ii) Acreditar una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y iii) Estar vinculado a la región.

Esas mismas condiciones fueron requeridas por la Resolución 1458 de agosto 30 de 2017. En este orden, es preciso establecer si el demandado ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ cumplía o no con los requisitos para ejercer en encargo el empleo de Director Regional del SENA. De las pruebas que obran en el expediente se desprende lo siguiente: 2.3.1. El demandado es abogado, exigencia esta que fue acreditada con el título universitario correspondiente. 2.3.2. Sobre la experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico, en el expediente no está probado que el señor Andrés Camilo Pardo Jiménez haya ocupado un cargo directivo en las citadas áreas y por el término requerido. Lo anterior se deduce de los documentos aportados al expediente por el demandado, de los cuales se infiere que la experiencia laboral del mismo corresponde al nivel asesor, salvo el cargo de Director de Servicio al Ciudadano del Terminal de Transporte de Bogotá, el cual, solo lo desempeñó por el término de seis meses y no por tres años como lo exige el artículo 21 de la Ley 119 de 1994. La experiencia laboral acreditada ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ es la que a continuación se señala: Entidad Cargo Tiempo de Ciudad Página 9 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co servicio

SENA Asesor Grado 05 3 meses Bogotá D.C. Alcaldía de Bogotá Asesor 2 meses Bogotá D.C. – Secretaría General Terminal de Director de 6 meses Bogotá D.C. Transporte de servicio al Bogotá ciudadano Ejército Nacional Asesor Jurídico 32 meses Bogotá D.C. Secretaría Distrital Asesor Jurídico 33 meses Bogotá D.C. de Integración Administrativo y Social Financiero Personería Distrital Asesor 5 meses Bogotá D.C. de Bogotá Secretaría Distrital Asesor Jurídico 12 meses Bogotá D.C. de Movilidad Aurelio Fernández Jurídico 84 meses Bogotá D.C. N SAS WORLD LEGAL Contratista 62 meses CORPORATION La anterior información coincide con la consagrada en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público: 2.3.3. Tampoco observa el Ministerio Público que los cargos desempeñados por el demandante tengan relación alguna con el Departamento de Santander. Relación esta que no se puede demostrar a través de vínculos o relaciones familiares o de negocios, como lo pretende el demandante. No, se requiere una vinculación a través del servicio que permita, entiende el Ministerio Público, un adecuado conocimiento de las Página 10 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co circunstancias especiales de la zona y las necesidades de la misma, para un adecuado ejercicio de las funciones asignadas.

En consecuencia, el que el demandado se hubiese desempeñado como Asesor de la Dirección General, en concepto del Ministerio Público, no permite acreditar este último requisito de habilitación para desempeñar el cargo de Director Regional, en tanto, el que aquel le permita un contacto con las diferentes sedes o direcciones de la entidad a nivel territorial, de ello no se desprende que aquel posea la conexión o conocimiento de la región, que se exige en las normas que se dicen desconocidas. 2.4. Corolario En criterio de este Ministerio Público, el acto electoral contenido en la Resolución 2471 de diciembre 29 de 2017, por medio de la cual el Secretario General encargado del SENA designó a ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ como Director Regional encargado de esa entidad en el departamento de Santander, desconoció la causal de anulación consagrada en el numeral 5 del artículo 275 del CPCA, según el cual los actos de elección o de nombramiento son nulos, entre otros eventos, cuando “5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”. Lo anterior, el acto por medio del cual se designó a ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ desconoció las normas en que debía fundarse por cuanto aquel no contaba con la experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas

relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico, exigida por el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 y la Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017 para desempeñar el cargo de Director Regional del SENA en el Departamento de Santander, ni los cargos desempeñados por él tenían relación alguna con el Departamento de Santander.

III. CONCLUSIÓN

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita CONFIRMAR la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera – Subsección “A”, declaró la nulidad de la Resolución 2471 de 2017, en tanto consideró que el demandado ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ no cumplía el requisito de experiencia en el nivel directivo ni su relación con la región.

De los Honorables Magistrados, Página 12 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12453-12473 – 12409

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