PGN - ENCARGO - Se efectuó mientras organización electoral declaraba elección de candidato

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Contra acto de designación de Alcalde encargado de municipio ALCALDE-Calidades para ser elegido según regulación legal ALCALDE MUNICIPAL-Para ser elegido debe requerir como exigencia mínima nacer o residir en municipio dentro de un lapso de tiempo Por ello este concepto solamente abordará las consideraciones por las cuales, en sentir del demandante, en el nombramiento en encargo efectuado por la Gobernadora del Valle del Cauca, debió cumplirse el precepto contenido en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, nada más, pues la facultad de dicha funcionaria para realizar dicho encargo, no obstante encontrarse fuera de los preceptos señalados en el artículo 314 constitucional, no fueron controvertidos en el recurso…. …… La norma pretranscrita es indicativa del querer del Legislador de señalar unas exigencias mínimas a quienes aspiren a ser elegidos de manera ordinaria (voto popular) en el cargo de Alcalde Municipal, exigencias dentro de las cuales, como es lógico se requiere haber nacido allí o por lo menos haber sido residente dentro de dichos lapsos temporales, pues lo que se pretende es que quien funja como máxima autoridad municipal, tenga conocimiento de primera mano de las necesidades propias de la población. ALCALDE MUNICIPAL-Residencia en municipio dentro de año anterior a su candidatura es para quienes aspiren al cargo de manera ordinaria/ALCALDE MUNICIPAL-Su designación en encargo se efectúa con finalidad de no dejar acéfalo el cargo La calidad de haber nacido o tenido la residencia en el territorio (durante el año anterior a

la inscripción de la candidatura o en un periodo mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época) donde se va a desempeñar como Alcalde Municipal solamente se encuentra atribuida a aquellas personas que aspiren al cargo por el mecanismo ordinario, es decir, para quienes aspiren al cargo mediante elección popular y no para quienes lo ejerzan temporal o transitoriamente, pues la designación en encargo se hace con la única finalidad de no dejar acéfalo el cargo mientras se realiza el nombramiento que ordinariamente corresponda. Nótese que el cargo de Alcalde Municipal se hace por antonomasia y por disposición constitucional (artículo 314 constitucional) por elección popular y por dicha razón, es que el Legislador patrio dispuso en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994 que la residencia en el respectivo municipio dentro del año anterior, debe demostrarse y cumplirse a la fecha de la respectiva inscripción de la candidatura, exigencia que, como lo hemos venido comentando, se encuentra encaminada solamente a quienes aspiren al cargo de manera ordinaria. ALCALDE MUNICIPAL-Exigencia de residencia por un lapso de tiempo como requisito para ser elegido según sentencia de la Corte Constitucional

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co ALCALDE MUNICIPAL-Cuando es elegido por el pueblo por voto popular debe contar con requisito de residencia electoral/ENCARGO-Se efectuó mientras

organización electoral declaraba elección de candidato electo popularmente ….Conforme el texto literal de la norma, así como de su sentido extractado del precedente jurisprudencial pre transcrito, vuelve a indicarse por ésta Agencia del Ministerio Público que la exigencia de la residencia de que trata el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, se impone solamente a aquellas personas que aspiran a ser elegidos popularmente y no a quienes son designados mediante encargo o de manera transitoria, precisamente mientras se surte el proceso de elección ordinario. Así pues, resulta claro que el Alcalde Municipal es elegido por el pueblo mediante voto popular; en éste caso quien aspire a ser elegido en dicha dignidad debe contar con el requisito en estudio…… ……….. Lo anterior, para precisar que cuando el nombramiento que se hace no lo es de manera transitoria y con la única finalidad de realizar el nombramiento por los medios constitucionalmente establecidos para el efecto, se hace para efectos de culminar el periodo constitucional precisamente por una falta absoluta de su titular, en este caso, se repite, se impone la exigencia varias veces señalada. No pasa lo mismo en los eventos en los que se realiza un encargo de un Alcalde Municipal precisamente para no dejar acéfalo el cargo mientras se realiza el nombramiento ordinario ya sea en elecciones típicas o atípicas, o mediante la designación que hiciere el Gobernador de la terna enviada por el Partido o Movimiento Político que corresponda, pues es claro que los encargos que se hacen mientras se surten dichos procesos electorales, lo son únicamente para que el cargo no quede sin funcionario que cumpla las funciones de manera interina y únicamente

mientras se produce el nombramiento ordinario En el caso en estudio, se tiene que el encargo que hizo la Gobernadora del Valle del Cauca de un Secretario de su despacho para que ejerciera las funciones de Alcalde del Municipio de Guadalajara de Buga, lo era solamente mientras la organización electoral declaraba la elección del candidato electo popularmente, es decir, lo era en interinidad y por ende, a éste no se le puede exigir el cumplimiento del requisito del nacimiento o residencia en dicha municipalidad, pues dicho requisito solamente es exigible al nombramiento ordinario y a aquellos en donde se presenten las causales de reemplazo por faltas absolutas de su titular, precisamente reguladas por el artículo 314 de la Carta Fundamental.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Junio 09 de 2016 Concepto No. 0044 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 76001233300420160019301

Radicado interno: 2016-0193.

Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona.

Demandado: Jesús Antonio Copete Goez.

Asunto: Apelación de la sentencia del 05 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda de nulidad incoada contra el

acto de elección del señor Jesús Antonio Copete Goez como Alcalde Encargado del municipio de Guadalajara de Buga-Valle del Cauca.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 20 de mayo de 2016 y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones El ciudadano Gustavo Adolfo Prado Cardona en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de designación del señor Jesús Antonio Copete Goez como Alcalde encargado del municipio de Guadalajara de Buga-Valle del Cauca. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1. Se ordene la NULIDAD del Decreto No. 0006 del 01 de Enero de 2016, expedido por la Señora Gobernadora del Departamento del Valle del Cauca, Dra. Dilian Francisca Toro Torres, y “por medio del cual se realiza un encargo de un secretario del despacho de la gobernación como alcalde encargado del Municipio de Guadalajara de Buga”.»

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Hechos de la demanda

Señala el demandante que el 25 de octubre de 2015 se desarrolló la jornada electoral a fin de elegir mandatarios municipales, departamentales y distritales y, en la respectiva realización de escrutinios se presentaron sendos recursos lo que al primero 1 de enero de 2016 no había permitido la declaración de la elección del Alcalde Municipal de Guadalajara de Buga. Asevera que en el periodo constitucional del Alcalde anterior finalizaba el 31 de diciembre de 2015 y, el periodo del nuevo Alcalde inicia el 1 de enero de 2016, por lo cual, al existir vacancia absoluta del cargo referido, la señora Gobernadora del Departamento del Valle del Cauca, expidió el Decreto 0006 del 01 de enero de 2016, por medio del cual realizó el encargo del señor Jesús Antonio Copete Goez en su calidad de secretario del Departamento, como Alcalde municipal de dicha territorialidad.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:  El artículo 209 constitucional.  El artículo 86 de la Ley 136 de 1994.  El artículo 2.2.5.4.1. del Decreto 1083 de 2015. Afirmó el demandante que según las normas propias de la función pública se hace necesario que quien vaya a ocupar un cargo público, se ciña a los mandatos legales o reglamentarios para el ejercicio del mismo en lo referente al cumplimiento de los requisitos y calidades para su ejercicio. Precisa que el decreto cuya nulidad se demanda no hace mención alguna acerca de la certificación proveniente del funcionario competente que acredite el

cumplimiento de los requisitos y calidades para el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Guadalajara de Buga, especialmente respecto al lugar de nacimiento y/o residencia del encargado para establecer que podía fungir en dicha dignidad, pues para ser Alcalde municipal se requiere haber nacido o ser residente del municipio dentro del año anterior a la inscripción o tres años consecutivos en cualquier época.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 05 de mayo del corriente año proferida dentro de la audiencia inicial, dispuso denegar las pretensiones de la demanda incoada, toda vez que el encargo efectuado no debía cumplir los requisitos exigidos por el artículo 86 de la ley 136 de 1994, pues dichos requisitos tienen relación directa con el trámite de inscripción del candidato a elección por voto popular.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Adicionalmente señaló que, como el encargo efectuado en el acto administrativo demandado no se trató de los eventos reglados por el artículo 314 constitucional, no resultan aplicables al caso los requisitos o calidades referidas al nacimiento en el respectivo municipio o la acreditación de la residencia en el mismo en los términos prescritos legalmente. Finaliza indicando que la provisión del cargo hecho por la Gobernadora del Valle del Cauca, mediante encargo del empleo del Alcalde del Municipio de Buga-Valle

del Cauca, no pugna con las previsiones constitucionales y legales, pues las razones que justificaron dicha situación administrativa, no tenían relación alguna con las causales de vacancia regladas en la norma constitucional.  Apelación de la sentencia de primera instancia El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia en la respectiva audiencia pública en la que se profirió ella, solicitando que sea revocada en atención a que se encuentran configurados los elementos para su prosperidad. Indica el abogado que en la demanda nunca se controvirtió la facultad que tiene la Gobernadora del Valle del Cauca para designar Alcalde encargado de Guadalajara de Buga-Valle del Cauca, que igual comparte la posición adoptada por el despacho de que el asunto allí acaecido es sui generis pues no se enmarca dentro de las posibilidades del artículo 314 constitucional, pero no obstante al presentarse la vacancia absoluta del cargo había que designar temporalmente a alguien encargado de dichas funciones. Asevera que, no obstante lo anterior, los funcionarios deben hacer solamente aquello que expresamente les está permitido y por ende, al momento de encargar a un funcionario de la Gobernación como Alcalde de BugaValle del Cauca, debió constatar que éste cumpliera las exigencias señaladas en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994 para poder ser designado como Alcalde municipal. Finaliza señalando el apelante que son varias las sentencias del Consejo de Estado que indican que, cuando se designe a un funcionario en encargo para llenar una vacante por falta absoluta, la persona designada debe cumplir los

mismos requisitos y calidades para el ejercicio del cargo.  Admisión del recurso Mediante auto del 20 de mayo de 2016 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 05 de mayo del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El presente concepto será abordado para resolver única y exclusivamente los argumentos de la apelación, es decir, los argumentos conforme a los cuales considera el apelante se debe revocar el fallo de instancia. Por ello este concepto solamente abordará las consideraciones por las cuales, en sentir del demandante, en el nombramiento en encargo efectuado por la Gobernadora del Valle del Cauca, debió cumplirse el precepto contenido en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, nada más, pues la facultad de dicha funcionaria para realizar dicho encargo, no obstante encontrarse fuera de los preceptos señalados en el artículo 314 constitucional, no fueron controvertidos en el recurso. La norma que se considera infringida en su tenor literal señala:

«ARTÍCULO 86. CALIDADES. Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano Colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época. (…)» La norma pretranscrita es indicativa del querer del Legislador de señalar unas exigencias mínimas a quienes aspiren a ser elegidos de manera ordinaria (voto popular) en el cargo de Alcalde Municipal, exigencias dentro de las cuales, como es lógico se requiere haber nacido allí o por lo menos haber sido residente dentro de dichos lapsos temporales, pues lo que se pretende es que quien funja como máxima autoridad municipal, tenga conocimiento de primera mano de las necesidades propias de la población. La calidad de haber nacido o tenido la residencia en el territorio (durante el año anterior a la inscripción de la candidatura o en un periodo mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época) donde se va a desempeñar como Alcalde Municipal solamente se encuentra atribuida a aquellas personas que aspiren al cargo por el mecanismo ordinario, es decir, para quienes aspiren al cargo mediante elección popular y no para quienes lo ejerzan temporal o transitoriamente, pues la designación en encargo se hace con la única finalidad de no dejar acéfalo el cargo mientras se realiza el nombramiento que ordinariamente corresponda. Nótese que el cargo de Alcalde Municipal se hace por antonomasia y por disposición constitucional (artículo 314 constitucional) por elección popular y por

dicha razón, es que el Legislador patrio dispuso en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994 que la residencia en el respectivo municipio dentro del año anterior, debe demostrarse y cumplirse a la fecha de la respectiva inscripción de la candidatura, exigencia que, como lo hemos venido comentando, se encuentra encaminada solamente a quienes aspiren al cargo de manera ordinaria. Sobre este particular preciso es traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional que al analizar la constitucionalidad de esta norma, declaró la cosa juzgada material respecto a la sentencia C-130 de 1994 que había declarado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co exequible el artículo 2 de la Ley 78 de 1986 que contenía el mismo requisito ahora contenido en el artículo 86 varias veces señalado.

Allí se aseveró: «De la decisión parcialmente transcrita se deduce que la Corte, en dicha oportunidad consideró que en virtud de la amplia competencia del Congreso para definir el régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios elegidos popularmente en las entidades territoriales, éste podía señalar, como uno de los requisitos para ser elegido alcalde, la vecindad en el correspondiente municipio, durante determinado término (un año), sin que ello desconociera los derechos a la igualdad y a la participación política de los aspirantes a ocupar dichos cargos.

Ahora bien, el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, dispone que para ser elegido alcalde se requiere, además de ser ciudadano colombiano en ejercicio, el "haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o área metropolitana durante un año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres años consecutivos en cualquier época". El demandante cuestiona la constitucionalidad de el hecho de que se fije como referente para contar el término de residencia en un determinado municipio, la fecha de la inscripción de la candidatura, pues considera que el tomar como referencia el momento de la inscripción y no de la elección es una restricción injustificada que vulnera los derechos de participación política y de igualdad de las personas que aspiren a ser elegidos alcaldes, en relación con los congresistas. Como puede constatarse a partir de la mera confrontación normativa, la similitud entre el contenido del artículo 2 de la Ley 78 de 1986, declarado exequible por la Corte, y el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, y de los cargos formulados contra estos, es evidente. Así las cosas, esta Corporación considera que en relación con el artículo 86, parcialmente demandado, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material, pues es claro que, en tal ocasión, la Corte estimó que el establecimiento de los requisitos de (1) haber nacido en el respectivo municipio o área metropolitana; (2) haber sido vecino de la entidad territorial durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato; (3) haber sido vecino de la misma durante un período mínimo de tres años consecutivos en cualquier época, para ser elegido alcalde, no

desconocían normas constitucionales. En consecuencia, no existiendo nuevos hechos o razones para desconocer dicho precedente, la Corte no entrará a agregar argumentos adicionales a cerca de la constitucionalidad de la norma demandada, por haberse configurado la cosa juzgada material1.» Conforme el texto literal de la norma, así como de su sentido extractado del precedente jurisprudencial pre transcrito, vuelve a indicarse por ésta Agencia del Ministerio Público que la exigencia de la residencia de que trata el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, se impone solamente a aquellas personas que aspiran a ser elegidos popularmente y no a quienes son designados mediante encargo o de manera transitoria, precisamente mientras se surte el proceso de elección ordinario. Así pues, resulta claro que el Alcalde Municipal es elegido por el pueblo mediante voto popular; en éste caso quien aspire a ser elegido en dicha dignidad debe contar con el requisito en estudio, así mismo, en caso de faltas absolutas de su titular, sus reemplazos serán elegidos de la siguiente forma: 1 Corte Constitucional. Sentencia C-1412 de 2000. MP Doctora Martha Victoria Sáchica Méndez.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co i) Cuando la falta absoluta se presente faltando más de dieciocho (18) meses para culminar el periodo, se elegirá mediante voto popular Alcalde para lo que resta del

periodo. En este caso es forzoso cumplir la exigencia varias veces comentada. ii) Cuando la Falta absoluta se presenta faltando menos de dieciocho (18) meses para culminar el periodo el Gobernador designará un Alcalde para lo que reste del periodo de una terna que le envíe el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el Alcalde elegido. En éste caso, no obstante no realizarse la elección mediante voto popular, debe cumplirse la exigencia de la residencia, pues precisamente el Alcalde es elegido a efectos de desarrollar el programa de gobierno previamente elegido por el pueblo y así poder desarrollarlo dentro de las exigencias propias que requieren conocer la localidad en la cual se es elegido. Lo anterior, para precisar que cuando el nombramiento que se hace no lo es de manera transitoria y con la única finalidad de realizar el nombramiento por los medios constitucionalmente establecidos para el efecto, se hace para efectos de culminar el periodo constitucional precisamente por una falta absoluta de su titular, en este caso, se repite, se impone la exigencia varias veces señalada. No pasa lo mismo en los eventos en los que se realiza un encargo de un Alcalde Municipal precisamente para no dejar acéfalo el cargo mientras se realiza el nombramiento ordinario ya sea en elecciones típicas o atípicas, o mediante la designación que hiciere el Gobernador de la terna enviada por el Partido o Movimiento Político que corresponda, pues es claro que los encargos que se hacen mientras se surten dichos procesos electorales, lo son únicamente para que el cargo no quede sin funcionario que cumpla las funciones de manera interina y

únicamente mientras se produce el nombramiento ordinario. En el caso en estudio, se tiene que el encargo que hizo la Gobernadora del Valle del Cauca de un Secretario de su despacho para que ejerciera las funciones de Alcalde del Municipio de Guadalajara de Buga, lo era solamente mientras la organización electoral declaraba la elección del candidato electo popularmente, es decir, lo era en interinidad y por ende, a éste no se le puede exigir el cumplimiento del requisito del nacimiento o residencia en dicha municipalidad, pues dicho requisito solamente es exigible al nombramiento ordinario y a aquellos en donde se presenten las causales de reemplazo por faltas absolutas de su titular, precisamente reguladas por el artículo 314 de la Carta Fundamental. Por todo lo señalado, el fallo de instancia ha de ser confirmado. CONCLUSIÓN Consecuente con lo examinado esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente le solicita a la H. Sección que confirme la sentencia del 05 de mayo del año que avanza proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda incoada por el ciudadano Gustavo Adolfo Prado Cardona, contra el acto de elección del señor

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Jesús Antonio Copete Goez como Alcalde Encargado del municipio de Guadalajara de Buga-Valle del Cauca.

De los H. Magistrados,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF

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