PGN - ENFERMEDAD - Incapacidad para trabajar

NULIDAD-Contra guía de procedimiento y reglamento técnico forense NULIDAD-Contra acto general que fija conceptos distintos a los establecidos en la ley El demandante encuentra que existe una divergencia de los conceptos de enfermedad, incapacidad laboral, la transitoriedad de la deformidad física y de las secuelas en los artículos 112, 113, 114 y 115 de la Ley 599 de 2000 y la guía «Procedimiento para la realización del dictamen de Lesiones Personales». LESIONES PERSONALES-Procedimiento para la realización del dictamen ENFERMEDAD-Incapacidad para trabajar

DEFORMIDAD FÍSICA-Concepto

PERTURBACIÓN FÍSICA-Concepto

PERTURBACIÓN SÍQUICA-Concepto SECUELAS-Concepto De otro lado, tratándose del carácter permanente o transitorio de una secuela, la guía indica: «Una secuela es de carácter transitorio cuando, una vez causada, posteriormente desapareció, perdió su carácter ostensible o se volvió discreta, y/o se ha recuperado la función, debido a la mejoría ocurrida por el solo paso del tiempo o por un tratamiento ya efectuado» (fl. 95), concepto que no se opone en modo alguno a lo señalado en el Acta No. 109, que al referirse a la distinción entre deformidad física de carácter transitorio y permanente, mencionó: «En esta materia, es sabido, la deformidad física puede desaparecer bien por el transcurso del tiempo o bien por tratamiento médico», ni mucho se encuentra en contravía con los artículos 113 y 114 de la Ley 599 de 2000 puesto que, se reitera, ellas en modo alguno definen los

conceptos mencionados por el demandante. Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 14 de enero de 2014 Alegato No. 3

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Ref.: Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Actor: Tito Vega Restrepo

Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal Acción: Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir concepto de fondo en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano Tito Vega Restrepo, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 001019 de 3 de diciembre de 2004, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por considerar transgredidos los artículos 2, 6, 29, 121, 122, 123, 124 y 228 de la Constitución Nacional; y 112, 113, 114 y 115 de la Ley 599 de 2000, conforme a los siguientes argumentos: 1.1.- […] 3.1.- DE LA LEGALIDAD FORMAL – El acto administrativo que se

acusa al expedirlo el Director INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, el cual pertenece a la Rama Judicial, violó los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 2°, 6, 29, 121, 122, 123, 124 y 228 y del Código Penal los artículos 112, 113, 114 y 115. […] Dichos preceptos obligan a su Director a respetar y cumplir los principios fundamentales del orden jurídico objetivo, con responsabilidad jurídica, para que no se vulneren las garantías de un debido proceso penal, para los procesados de los delitos de lesiones personales, o se protejan los derechos de las víctimas. […] Se afectó con la expedición de dicho acto administrativo, la conveniencia pacífica, desprotegiendo a los asociados en los derechos y libertades, cuando la finalidad de todo acto administrativo reglado, es conocida por la Jurisprudencia de esa Corporación, como el principio de la legalidad formal, que primero que todo, se debe respetar la Constitución y la Ley, al desarrollar la función administrativa el Estado (sic). 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 1.2.- […] 3.2.- DEL ERROR DE HECHO – La resolución demandada quebrantó

la legalidad objetiva y los motivos en que se funda o se apoya, y sus fundamentos no son ciertos, porque se dicta acomodando hechos que no son exactos, ni científicos, contrariando lo señalado en la Ley 599 de 2000, artículos 112, 113, 114 y 115, cuyos tipos penales son idénticos a la descripción que hace la ley 100 de 1980, cuyas actas se anexan, donde se fijan axiológicamente los conceptos de enfermedad, incapacidad laboral y la transitoriedad de la deformidad física transitoria, dando lugar a que la violación sea por “error de hecho”, porque el legislador en materia penal sí reglamentó y diferencia entre incapacidad para trabajar y enfermedad. […] También erróneamente la misma guía de la Escuela Nacional de Medicina Legal, que se adoptado (sic) como acto administrativo, contaría (sic) lo señalado en la Ley penal, al referirse a secuelas de carácter transitorio. […] 1.3.- […] 3.3.- VIOLACIÓN DE UNA REGLA DICTADA POR LA MISMA AUTORIDAD – La resolución de la cual se pide su anulación, en cuanto hace a lo solicitado, la administración o sea el Instituto demandado, no se sometió a lo establecido en la Constitución y el Legislador en su artículo 228, y la Ley 600 de 200 en su artículo 292, Código de Procedimiento Penal, que señala el deber del Instituto de reglamentar lo relativo al contenido del dictámenes (sic), pero con el manual de lesiones personales que forma parte del acto administrativo del cual se solicita su anulación, no se hizo consultando el espíritu de la ley penal, ni las

actas que dieron origen a su creación, sino que lo hicieron fue contrariando su contenido […] 1.4.- […] 3.4.- VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA – La resolución es contraria al ordenamiento señalado en el artículo 228, porque al regular procedimientos sobre derechos fundamentales, como el de la integridad del ser humano, adquirió el acto administrativo connotación de derecho sustancial, y el ente demandado desbordó su competencia, al inaplicar dicho precepto constitucional, cuando con su acto administrativo, impide que prevalezca el derecho sustancial reconocido por la norma constitucional. […] El acto administrativo acusado se expedido como si las normas citadas no existieran, con clara desviación de las atribuciones propias e infringiendo las normas en que debía apoyarse o fundamentarse […] 2.- Contestación de la demanda por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos: 2.1.- […] IV.- FUNDAMENTOS DE DEFENSA […] Como ya quedó dicho, la resolución fue expedida por el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal, en ejercicio de sus facultades legales, es decir, las contenidas en ese entonces en el Decreto Ley 261 de 2000, en el cual se establecía en el numeral 5° de su artículo 49, el deber del Instituto de definir las normas técnicas que debían cumplir los distintos organismos y personas que realizarán funciones periciales, Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno asociadas con la medicina legal, las ciencias forenses y ejercer control sobre el desarrollo y cumplimiento […] Por su parte, la Ley 600 de 2000 en su artículo 292, en lo relativo al reconocimiento en caso de lesiones establece que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses debe reglamentar lo relativo al contenido del dictamen en estos casos, para unificar los criterios de la actuación pericial […] Lo propio hace la Ley 906 de 2004 en su artículo al reconocer al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses como órgano técnico-científico, impone a esta entidad la prestación del auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial e igualmente al imputado o su defensor cuando estos lo soliciten […] 2.2.- […] Entonces, al confrontarse los apartes de la resolución que el demandante pide sean retirados de la vida jurídica con el ordenamiento jurídico superior que la fundamenta o le sirve de causa, no existe ninguna contradicción, por tanto, no se dan las causales propuestas por el accionante como son: legalidad formal, error de hecho, violación de una regla dictada por la misma autoridad y violación del principio de jerarquía normativa […] Lo que hace la parte actora es plasmar su apreciación de una posible contradicción entre la resolución aludida con una serie de normas legal (Artículo 112, 113, 114 del Código de Procedimiento Penal) y de rango constitucional (Artículo 2°, 6°, 29°,

121, 122 y 123, 124, 228 y los y 115 (sic)) sin tener en cuenta que la acción de simple nulidad procede por violación de normas jerárquicamente superiores y no como en este caso en el que se ha citado infracción directa de la Constitución. No obstante, como se acaba de analizar, el acto acusado tiene su fundamente legal en el DL 261 de 2000, Ley 600 de 2000, Ley 938 de 2004 y Ley 906 de 2004 […] 2.3.- […] Es más, el demandante no es claro al demandar que se decrete a nulidad de los apartes “Adoptar en todas sus partes las siguientes guías y reglamento”; “procedimiento para la realización de del (sic) dictamen de lesiones personales” y “El Contenido de las guías como el reglamento técnico anteriormente expresados, hacen parte integral del presente acto administrativo” cuando lo que da a entender en el escrito de la demanda es su inconformidad con las definiciones de incapacidad medicolegal; deformidad física transitoria; perturbación funcional transitoria y perturbación física transitoria, contenidas en la guía mediante la resolución demandada. […] Significa lo anterior, que si la guía para la realización de dictámenes de lesiones personales hace parte de la resolución demandada, como lo establece el mencionado acto administrativo, debieron ser las definiciones que se acaban de señalar las que debió recaer la solicitud de nulidad, si es que en realidad se consideran contrarias a la norma de superior jerarquía […] Como se aprecia, el demandante no prueba ninguna de esas causales, por tanto, está dejando que

el juzgador administrativo busque oficiosamente las posibles causas de nulidad del actos (sic) administrativo, cuando el legislador ha impuesto al demandante la mencionada obligación en aplicación del principio de la jurisdicción rogada que en materia de juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, impera en los procesos contencioso administrativos, como también lo señala la sentencia aludida […] Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 2.4.- […] Sin embargo, sobre el tema de preocupación del demandante, es oportuno aclarar que la incapacidad medicolegal es diferente a la laboral y ello tiene razón de ser, pues, de tener en cuenta la última para la realización de la valoración médica por lesiones quedarían numerosos casos impunes porque, por ejemplo, en casos de agresiones físicas contra menores de edad no se pudiera tipificar el delito de lesiones personales por la sencilla razón de que a ellos no les está permitido trabajar. Ahora, hay que tener en cuenta que no toda incapacidad medicolegal representaría necesariamente incapacidad laboral, ya que existen agresiones físicas que no impiden a la víctima desarrollar actividades laborales, pero que sí constituyen actos contra la integridad física que deben ser penalizados […] Es importante entonces observar la diferencia entre estas dos incapacidades; así, en el ámbito forense los términos “incapacidad para trabajar o enfermedad” a los que se refiere el Art. 112 del CP se asimilan al concepto de incapacidad médico-legal […] Desde la perspectiva jurídico-forense la incapacidad médico-legal, se ha entendido como “el tiempo

necesario que se requiere para hacer entrar la parte enferma en las condiciones que constituyen la salud” y no como una incapacidad laboral […] Y es que debe tenerse en cuenta la anterior diferenciación en virtud de que la Ley 600 de 2000 así lo establece al regular el reconocimiento en caso de lesiones personales, pues, luego de referirse a la incapacidad medicolegal señala: “…Cuando se requiera el dictamen sobre incapacidad laboral, el funcionario aportará al perito la información sobre la actividad ocupacional del lesionado y cualquier otra que sea necesaria para rendir este tipo de dictamen” […] Así, no existen en la resolución acusada los supuestos de hecho diferentes a los que el legislador ha establecido en el artículo 112 del Código Penal y en consecuencia, no se da el error de hecho, como tampoco la violación de la Ley, ni violación de un regla dictada por la misma autoridad y menos aún, violación del principio de jerarquía normativa invocadas por el demandante. […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La disposición acusada Lo es la Resolución No. 001019 de 3 de diciembre de 2004, «Por la cual se adoptan unas Guías de Procedimiento y Reglamento Técnico Forense», expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual resolvió: […] RESUELVE PRIMERO.- Adoptar en todas sus partes las siguientes Guías y Reglamento:  Procedimiento para la realización de Necropsias Médico Legales;  Procedimiento para la realización del dictamen de Lesiones Personales;  Reglamento Técnico Forense para la Prueba Pericial de Edad Clínica Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno PARÁGRAFO. El contenido de las guías como del reglamento técnico anteriormente expresados, hacen parte integral del presente acto administrativo.

SEGUNDO.- Las Guías como el Reglamento Técnico a que hace referencia la presente resolución, serán actualizados de conformidad con los avances científicos – técnicos y normativos a que haya lugar. […] 2.- El problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala se contrae a determinar si la Resolución No. 001019 de 3 de diciembre de 2004, «Por la cual se adoptan unas Guías de Procedimiento y Reglamento Técnico Forense», expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se profirió contraviniendo las normas que le han debido servir de fundamento, a saber, los artículos 2, 6, 29, 121, 122, 123, 124 y 228 de la Constitución Nacional; y 112, 113, 114 y 115 de la Ley 599 de 2000. En síntesis, el demandante considera que el acto administrativo demandado violó los mencionados preceptos constitucionales y legales, en especial los artículos 112, 113, 114 y 115 de la Ley 599 de 2000, por cuanto en ellos se fijan los conceptos de enfermedad, incapacidad laboral, la transitoriedad de la deformidad física y las secuelas, siendo divergentes de los expuestos en la guía denominada «Procedimiento para la realización del dictamen de Lesiones Personales». 3.- Análisis de los cargos formulados y el problema jurídico

El demandante encuentra que existe una divergencia de los conceptos de enfermedad, incapacidad laboral, la transitoriedad de la deformidad física y de las secuelas en los artículos 112, 113, 114 y 115 de la Ley 599 de 2000 y la guía «Procedimiento para la realización del dictamen de Lesiones Personales». Dichas normas de la Ley 599 de 2000 señalan: […] Artículo 112. Incapacidad para trabajar o enfermedad. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión y multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si pasare de noventa (90) días, la pena será de dos (2) a cinco (5) años de prisión y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 113. Deformidad. Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si fuere permanente, la pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de veintiséis (26) a treinta y seis (36) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte. Artículo 114. Perturbación funcional. Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena será de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa de veintiséis (26) a treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 115. Perturbación psíquica. Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de veintiséis (26) a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena será de tres (3) a nueve (9) años de prisión y multa de veintisiete (27) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […] Como puede apreciarse, las normas señaladas por el demandante en modo alguno definen los conceptos mencionados por el demandante. Pero adicionalmente, la mencionada guía denominada «Procedimiento para la realización del dictamen de Lesiones Personales», no es la que introduce el concepto de incapacidad médico legal como lo sugiere el demandante, sino que el mismo lo contempla el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal que indica:

[…] ARTICULO 292. RECONOCIMIENTO EN CASO DE LESIONES. Al

iniciarse la investigación por delito de lesiones personales, el funcionario ordenará de inmediato el reconocimiento médico del lesionado para determinar la naturaleza de aquellas, el instrumento con que fueron causadas y la determinación de la incapacidad médico legal y secuelas que se generen. En todos los casos en que se requiera nuevo reconocimiento, el perito lo señalará en su dictamen indicando el momento adecuado para realizarlo y los exámenes o documentos necesarios para emitir el concepto definitivo. El funcionario competente ordenará la nueva peritación sin dilación alguna. Cuando se requiera el dictamen sobre incapacidad laboral, el funcionario aportará al perito la información sobre la actividad ocupacional del lesionado y cualquier otra que sea necesaria para Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno rendir este tipo de dictamen. En el curso de la investigación se ordenará la práctica de tantos reconocimientos como fueren necesarios para establecer las consecuencias definitivas. Las decisiones se tomarán, con base en el último reconocimiento que obrare en la actuación procesal.

En el primer dictamen que se solicite se exigirá que a la mayor brevedad posible se determine la incapacidad y las secuelas definitivas. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses reglamentará lo relativo al contenido del dictamen en estos casos, para unificar los criterios de la actuación pericial. […] El artículo citado claramente separa los conceptos de incapacidad médico legal y de incapacidad laboral, para efectos del dictamen que debe rendir el perito del Instituto de Medicina Legal al iniciarse la investigación por el delito de lesiones

personales. La guía denominada «Procedimiento para la realización del dictamen de Lesiones Personales», sigue los lineamientos de dicho artículo al indicar: «El presente artículo introduce en la legislación colombiana el concepto de incapacidad médico-legal, distinguiéndola de la incapacidad laboral; además, describe el procedimiento a seguir cuando la autoridad conoce un hecho que podría ajustarse a este delito y es la guía de los requisitos mínimos que debe contener tanto la solicitud del examen pericial de lesiones personales como también correspondiente dictamen» y se dedica, conforme la competencia reglamentaria que le asignó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a desarrollar los puntos básicos del dictamen, identificados, con base, nuevamente, en dicha normatividad. En relación con las actas del anteproyecto del Código Penal Colombiano, en el Acta No. 112 (fl. 694-698), se observa que uno de los intervinientes de la comisión redactora de dicho estatuto indicó: […] Doctor Velásquez: - Creo pertinente agregar a lo dicho por el doctor Baquero, que cuando se utiliza la expresión “incapacidad para trabajar” nos estamos refiriendo a una incapacidad general para el trabajo, no a una incapacidad profesional, esto es, nos referimos a una disminución de la idoneidad de la persona para desempeñar cualquier tipo de trabajo útil […] El concepto expuesto en modo alguno pugna con el de incapacidad médica legal pues, como se indicó anteriormente, son conceptos diferentes. De otro lado, tratándose del carácter permanente o transitorio de una secuela, la guía indica: «Una secuela es de carácter transitorio cuando, una vez

causada, posteriormente desapareció, perdió su carácter ostensible o se volvió discreta, y/o se ha recuperado la función, debido a la mejoría ocurrida por el solo paso del tiempo o por un tratamiento ya efectuado» (fl. 95), concepto que no se opone en modo alguno a lo señalado en el Acta No. 109, que al referirse Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno a la distinción entre deformidad física de carácter transitorio y permanente, mencionó: «En esta materia, es sabido, la deformidad física puede desaparecer bien por el transcurso del tiempo o bien por tratamiento médico», ni mucho se encuentra en contravía con los artículos 113 y 114 de la Ley 599 de 2000 puesto que, se reitera, ellas en modo alguno definen los conceptos mencionados por el demandante.

4. Conclusiones Los razonamientos anteriores nos llevan a concluir que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. 001019 de 3 de diciembre de 2004, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, por esta razón, los cargos formulados por deben ser desechados.

De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa JCardoso Expediente No 110010324000 2008 00231 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno